LOS PACTOS PARASOCIALES

Licda. Ana Elena Castillo Chaves

Introducción

El derecho debe estar acorde con la realidad y los cambios sociales, es decir con lo que algunos autores han denominado el derecho vivo. En este desarrollo constante, los hombres de negocios han ideado mecanismos que les permiten a las sociedades de las cuales forman parte tomar decisiones más agiles y eficientes que se ajusten a sus necesidades. Una de las formas más utilizadas para este fin son los pactos o convenios de accionistas, también conocidos como pactos parasociales, que se han ideado como mecanismos para influir en la vida de la sociedad.

Los pactos parasociales surgen como un fenómeno de la economía moderna, derivado de la participación de grandes grupos de inversionistas en los mercados accionarios quienes, de alguna manera, buscan tener o mantener un cierto control en la sociedad.

Esta figura promovida originalmente por los propios empresarios, ha tenido un auge impresionante en el último siglo. Ante esta realidad los juristas han ido poco a poco adentrándose en el estudio del tema, encontrando en el proceso amplios debates sobre la admisibilidad de este tipo de pactos en el ámbito societario. Pese a que en los últimos tiempos la doctrina ha ido aceptando con menor recelo la validez de los pactos parasociales, aún nos enfrentamos con una gran cantidad de ordenamientos jurídicos que se muestran tímidos a manifestar la aceptación expresa de esos acuerdos o que, como en el caso de Costa Rica, no existe tratamiento legal sobre la materia.

Precisamente, esta laguna manifiesta en el ámbito jurídico nacional sobre los pactos parasociales nos impulsa a intentar un primer acercamiento al tema, con el fin de comprender los alcances, naturaleza jurídica y principales características de este tipo de pactos, con el fin de determinar, en un apartado posterior, la procedencia legal y eficacia de los pactos parasociales a la luz del sistema costarricense.

Originalmente el concepto de pactos parasociales se entendía referido primordialmente a pactos celebrados entre algunos o todos los socios de la sociedad. Sin embargo, con el paso del tiempo se han incluido como pactos parasociales no solo aquellos convenios celebrados entre socios, sino que se comprenden todos aquellos acuerdos celebrados por los socios con la sociedad o con terceros, al margen de la sociedad. Ahora bien, cabe señalar para efectos de precisar al alcance de la presente investigación, que estos últimos pactos, sea los celebrados entre los socios y la sociedad y entre los socios y terceros, no serán objeto de consideración en este trabajo, limitándose el mismo al análisis de los pactos parasociales acordados únicamente entre accionistas de la sociedad.

Capítulo primero
Aspectos generales de los pactos parasociales

1- Conceptualización

A- Definición de Pactos Parasociales

La expresión “pactos parasociales” ha sido utilizada por la doctrina para designar los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad, con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen.1

Esta denominación, fue acuñada por el autor Giorgio Oppo, quien impuso esta expresión en su obra “Contratti Parasociali” en el año 1942.2

Procurando un mejor entendimiento de la razón de ser de estos pactos y sus alcances, cabe destacar las palabras del Dr. Pedrol que sobre los mismos ha indicado: “Los accionistas con auténtica mentalidad de socio y no de simple inversor o especulador entran en la sociedad y permanecen en ella interesados en su política de dirección, respecto de la cual tienen ideas propias normalmente, un solo accionista no puede poseer la participación suficiente en el capital para asegurarle que los votos emitidos en la junta sigan una línea coincidente de cómo debe administrarse la sociedad. Y se ve obligado entonces a buscar alianzas con otros accionistas que tengan un pensamiento común a afín para influir conjuntamente sobre la voluntad social.”3

Por su parte, el autor Ignacio Escuti, los define de la siguiente manera: “Son pactos estipulados entre los socios (algunos o todos) y, eventualmente con terceros, para regular extraestatutariamente los vínculos entre ellos en relación al ente o a los órganos sociales, reglamentando en forma genérica o con algún grado de precisión ciertas pautas de conducta de los firmantes con referencia a la estructuración de la sociedad e incidencia en sus decisiones.4

Tales pactos, según definición del Dr. Certad, “responden a la necesidad de recolectar y coordinar las fuerzas para un más incisivo ejercicio de los derechos sociales, tanto de parte del grupo de control, que de esa manera forzara su poder asegurándose una mas solida línea de administración, cuanto de los socios minoritarios, que podrán utilizar al máximo los instrumentos que el ordenamiento predispone para una acuciosa obra de control y de contraste al grupo mayoritario.”5

En el derecho anglosajón estos pactos son referidos como Shareholders Agreements que en una manera sumamente simple se han definido como aquellos contratos que especifican derechos y deberes de los accionistas cuando aquellos prescritos por ley o por los estatutos no se consideran convenientes (traducción libre del autor).6

b- El Sindicato de Acciones

Dentro de los pactos parasociales, encontramos una categoría de concertaciones parasociales mediante las cuales los socios se comprometen a actuar de una manera determinada en relación con sus participaciones accionarias o a votar en las asambleas de una forma pactada7. Esta modalidad de pactos, es lo que en la doctrina se ha denominado Sindicatos de Acciones o Sindicato de Accionistas, cuya finalidad puede ser lograr el control de la sociedad (sindicación de acciones con fines de mando) o evitar la dispersión de acciones (sindicación de bloqueo).

En este sentido, siguiendo la terminología utilizado por cierta parte de la doctrina, se hace referencia a los sindicatos de accionistas, que en palabras de los autores Richard y Muiño, “pertenecen a la categoría de los contratos parasociales, denominándose así esos contratos por encontrarse fuera del ordenamiento social, al surgir de acuerdos al margen del contrato social, pero que viven a la sombra de la sociedad y presuponen su existencia.”8.

Al igual que para el concepto de pacto parasocial, las definiciones que se han dado de sindicato de acciones o sindicato de accionistas son numerosas. Entre estas podemos citar las siguientes:

“Se llama sindicato de acciones en general a todo convenio, pacto o asociación destinado a reglamentar fuera de la sociedad anónima, el ejercicio de los derechos emergentes de la tenencia de acciones en dicha sociedad, y en especial el de voto ya fuera mediante el mandato condicionado a terceros o la obligación del accionistas de ejercerlo en determinado sentido.”9

“Se trata de: a) un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los accionistas de una sociedad anónima; b) su fin el influir en la vida y marcha de la sociedad; c)el acuerdo podrá ser secreto o público, instrumentado o tácito, reconocido o ignorado por la sociedad; d) sus integrantes podrán hacer valer su voluntad colectivamente o por mandatario; e) una condición indispensable del acuerdo es el compromiso de los interesados de no desprenderse de sus acciones, salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine.”10

Este tipo de sindicatos de acciones, se han clasificado por la doctrina en dos grandes grupos11:

a- Sindicato de Voto: También denominado sindicato de mando, de gestión o de administración. Este tipo de acuerdos regulan el poder de voto de un grupo de accionistas (sindicados) agrupándolos y sometiéndolos a una misma dirección en el ejercicio del derecho de voto. En palabras de RICHARDS, “son convenios que tienen por objeto la emisión por los socios de su derecho de voto para influir en la vida social de acuerdo con las directivas predeterminadas por el grupo sindicado.”12

b- Sindicato de Bloqueo: Consiste en un convenio mediante el cual los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o a limitar la transferen-
cia bajo ciertos supuestos. En síntesis, son acuerdos que al final del día lo que pretenden es la restricción o limitación a la libre transferencia de las acciones durante un cierto tiempo.

Asimismo, los sindicatos de acciones pueden clasificarse, según el medio acordado para lograr la sindicación13:

a- Sindicato con retención de títulos: Como su nombre lo indica, en este supuesto los accionistas conservan sus títulos, pudiendo ejercer el voto de dos maneras: (i) el accionista se obliga a votar en un sentido acordado previamente por el sindicato, o (ii) el accionista otorga poder a un síndico para que ejerza el voto en su representación.

b- Sindicato con transmisión de títulos: En este supuesto, los accionistas se desprenden de sus títulos, entregándolos al mandatario, ya sea en carácter de depositario o entregándole la titularidad del dominio, en forma ficticia.

En concordancia con las definiciones ante-riormente expuestas, podríamos concluir que los sindicatos de acciones son un tipo de pacto parasocial, una sub-especie dentro de la especie de los pactos parasociales. No obstante lo anterior, dejando de lado las precisiones terminológicas, para efectos de este trabajo no haremos distinción entre ambos conceptos, por lo que en el desarrollo de este estudio haremos referencia indistintamente a uno u otro término.

2- Antecedentes históricos

En cuanto a los orígenes históricos de los pactos parasociales, bien podemos esta-blecer, que los mismos nacen en el derecho anglosajón que por su flexibilidad y carácter consuetudinario facilitó a los hombres de negocios el agruparse para el ejercicio de sus derechos a lo interno de la sociedad de la cual formaban parte14.

En este derecho surgen dos figuras jurídicas de suma importancia, que constituyen precisamente los antecedentes de los pactos parasociales. La primera de ellas se conoce como “Trust sajón” o “fideicomiso inglés”, el cual fue utilizado principalmente en la edad media como un mecanismo para evadir impuestos reclamados por el Estado como consecuencia de las herencias. Así, los bienes eran transferidos a un fideicomiso o “trustee”, el cual era el encargado de transmitirlo a su vez a los herederos, producida la muerte del causante. Posteriormente dicho instituto fue evolucionando y se constituyó como un mecanismo, efectivo, de organización del patrimonio.

El segundo instituto relevante es el “voting trust” que surgió, a partir del siglo pasado en Inglaterra y los Estados Unidos, como un mecanismo de los accionistas para transmitir la propiedad de sus acciones a un fideicomiso, según el cual se nombraba un “trustee” que era el titular de las acciones y el responsable de ejercer el derecho de voto en las juntas de la “Corporation”.

En este período, los pactos de sindicación eran concebidos como “gentlemen agreements”, o pactos de caballeros. Consistían en simples acuerdos entre los socios cuya finalidad era formar un criterio previo a las Asambleas de Accionistas. No se contaba con ningún medio coercitivo para obligar a los restantes socios sindicados a cumplir con el compromiso pactado, ni se contaba con ningún fundamento legal que permitiera iniciar una acción de responsabilidad contractual contra el socio incumpliente.

Partiendo de esos compromisos de caballeros, nos encontramos con las formas más complejas de pactos que conocemos hoy en día, cuyo objeto puede ser de la más variada naturaleza.

No obstante la evolución de este tipo de pactos, tradicionalmente los mismos no fueron aceptados con facilidad por la doctrina ni las legislaciones de corte romano. Así por ejemplo, en Francia, en el año 1937 se emitió un decreto de ley, en el que se declaraba la nulidad de los convenios de voto, lo cual en definitiva influiría en la legislación de diversos países europeos. En el caso de Italia, esta figura no se encontraba regulada, dejándose la interpretación y análisis de los pactos parasociales en manos de la jurisprudencia, mediante la cual se fue aceptando paulatinamente la celebración de estos convenios, siempre que no contrariaran principios éticos o de orden público.

No es sino hasta en años recientes que este tipo de acuerdos han sido aceptados por la doctrina mayoritaria. Incluso en los países cuyo derecho es de origen romano, los cuales tradicionalmente han sido más escépticos en su aceptación, han sido reconocidos los pactos parasociales, ya sea a través de regulaciones expresas o mediante la interpretación de los operadores del derecho.

3- Naturaleza jurídica de los pactos parasociales

Los pactos parasociales constituyen un fenómeno de la práctica societaria, cuya finalidad es integrar o, incluso, superar el ordenamiento legal o estatutario de las relaciones societarias, estableciendo vínculos asumidos por los socios entre sí, o frente a la sociedad o frente a terceros, que no se derivan de la ley ni del pacto social, sino que surgen de acuerdos ajenos o extraños a la regulación de la sociedad15.

Los pactos entre titulares de acciones se encuentran amparados por la libre iniciativa privada y por la libertad de empresa, constituyendo una manifestación de la autonomía de la voluntad en el ejercicio de la actividad empresarial y de la libertad negocial. Sobre esta materia cabe destacar que nuestra Constitución Política reconoce, como un derecho constitucional, la libertad de empresa16.

Siguiendo con lo anterior, podemos decir que los pactos parasociales son verdaderos contratos, aspecto que es ampliamente aceptado por la doctrina y por lo tanto, en lo que corresponda se les aplica las disposiciones del derecho de las obligaciones y los contratos.

Los pactos parasociales son verdaderos contratos, con eficacia jurídica para las partes contratantes, lo cual constituye un primer punto para establecer su naturaleza jurídica. De forma más detallada se ha ubicado a los pactos parasociales entre los contratos plurilaterales de organización, toda vez que entre los accionistas miembros del pacto existe una comunidad de fines. Siguiendo a Garrone, podemos definir los contratos plurilaterales en los siguientes términos: “los contratos plurilaterales tienen por fin organizar grupos o categorías: sociedades, sindicatos de accionistas, consorcios, etcétera, que mantienen una existencia más o menos duradera de la colectividad de asociados que, en muchas ocasiones, llega a sobrepasar la duración de la vida individual de estos. Ello significa que los contratos plurilaterales son contratos de organización: la actividad de esos entes habrá de desarrollarse en el tiempo y afectara a personas, bienes y derechos en forma y con alcances diversos”.17

Para comprender la verdadera naturaleza de estos convenios, es necesario resaltar la estrecha relación que hay entre el contrato de sociedad y el pacto parasocial, pues entre ellos existe una relación de accesoriedad donde el contrato de sociedad es el contrato principal y los contratos entre accionistas son los contratos accesorios. Como consecuencia de esta relación, diversos autores han concluido que la naturaleza jurídica de uno tiene relación con la otra, de ahí que la discusión ya superada en doctrina, sobre la naturaleza contractual de la sociedad, es aplicable en su totalidad a los acuerdos de accionistas18.

Para concluir sobre la naturaleza jurídica de estos convenios de accionistas, cabe decir, en palabras de Rodríguez Aguilar y Rojas Fajardo que: “… su naturaleza jurídica consiste en ser contratos plurilaterales de organización, de carácter parasocial y estructura sui géneris. Lo último debido a que su estructura varía, según las distintas formas en que pacten los socios, pues resulta imposible abarcar la infinidad de formas que utilizan los socios para ponerse de acuerdo y constituir los sindicatos”19.

4- Caracterización de los pactos parasociales

a- Características y Contenido de los Pactos Parasociales

Lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.20

En esta misma dirección, el Dr. Certad ha indicado que: “La característica principal de tales pactos, cuyo contenido puede asumir los más variados objetos, es la de ser una convención que se coloca formalmente fuera del acto constitutivo y del estatuto de la sociedad pero que produce reflejos sustan-ciales sobre la organización creada con el contrato social, esto es, representan un interesante muestra de la autonomía privada en materia societaria, sea que revista la forma de una clausula derogatoria del pacto constitutivo ( como en el caso de clausulas que inciden sobre los quórum de las asambleas o sobre su funcionamiento ) o cuando, ejerciendo su libertad contractual, los socios creen una estructura organizativa intermedia entre ellos y la sociedad destinada a influir diversamente sobre el contrato social.”21

Precisamente, por esta característica de ser ajenos al ordenamiento de la sociedad, la aceptación de este tipo de pactos ha sido ampliamente debatida en la doctrina. Para algunos autores la sindicación de acciones constituye un ámbito oscuro que roza con la ilicitud, haciendo alusión a las siguientes consideraciones22:

a- Se tratan de un convenio secreto entre un grupo de accionistas, frente al resto de los socios.

b- Influye en la voluntad social, dejando de lado los intereses de los socios no sindicados.

c- Conllevan reuniones en las que no todos los socios pueden participar.

d- Transgreden el principio deliberativo.

e- Se impone la obligación de votar con un criterio unitario por un tiempo determinado

f- Se puede transformar en un mecanismo abusivo y opresor de las minorías.

g- No hay legislación que regule la materia.

h- El convenio es inoponible a la sociedad

El pacto parasocial, como se expuso en el apartado anterior, es un contrato, que como lo deriva del artículo 1009 de nuestro Código Civil se perfecciona en el momento en que dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común. Como contrato que es, el pacto parasocial tiene las siguientes características23:

a- Plurilateral: Es un contrato que puede ser suscrito por una pluralidad de partes.

b- Accesorio: Se considera un contrato accesorio del contrato de sociedad, pues depende de la existencia y validez de este último, de modo que de no haber sociedad el pacto parasocial carece de sentido y en consecuencia el contrato no posee objeto y se vuelve jurídicamente imposible.

c- Extrasocietario o Parasocial: Se trata de un contrato al margen de la sociedad, que no es oponible a la sociedad ni obliga a la misma.

d- Intuito Personae: La persona del socio es esencial en este tipo de contratos.

e- Nominado: Son designados por la ley bajo una denominación especial.

f- Atípico: No tiene una regulación legal específica.

g- De organización: Generalmente están dirigidos a regular las relaciones entre los socios firmantes, de modo que se da la unión de voluntades de varios socios con determinadas características incidiendo en el régimen de gobierno de la sociedad.

h- Carácter de secreto: El contrato, en principio, solamente concierne a quienes formen parte del mismo.

i- Consensual: Se perfecciona por el simple consentimiento de las partes.

j- Informal: No requiere de formas especiales para su constitución.

Los pactos parasociales, como se verá, se encuentran sometidos al principio de autonomía de la voluntad, razón por la cual su contenido puede ser muy amplio y de una naturaleza sumamente variada. A efectos de ilustración, citamos algunos de los convenios más usuales en materia de pactos parasociales:

a- Pactos de limitación del derecho de transferir acciones.

b- Pactos que buscan mantener unidos a los socios en la toma de decisiones sobre el gobierno de la sociedad, poniéndose de acuerdo de forma previa para votar en las asambleas de forma unitaria.

c- Pactos de formas en que se realizarán futuros aumentos de capital social.

d- Acuerdo sobre el reparto de dividendos en una forma distinta a la prevista en los estatutos

e- Otorgamiento de beneficios a los socios fundadores

f- Regulaciones de futuros aportes.

g- Regulación del ingreso de nuevos socios.

h- Establecimiento de reglas sobre competencia con la sociedad

b- Categorización de los Pactos Parasociales

La doctrina ha establecido distintas clasificaciones de los sindicatos o acuerdos de accionistas, con el fin de comprender las diversas modalidades que este tipo de acuerdos pueden presentar en la práctica. Como suele darse en materia de establecer clasificaciones, las hay de muy diversas categorías, según los criterios adoptados por los diferentes autores. Una de las clasificaciones más comunes es la clasificación de los sindicatos de acciones, expuesta brevemente en la sección A del Capítulo Primero, razón por la cual no haremos referencia, nuevamente, a la misma.

Para efectos de este trabajo, nos remitiremos a la clasificación propuesta por el profesor Paz-Ares, siguiendo una categorización aceptada por gran parte de los tratadistas españoles, que nos parece bastante acertada.

Esta clasificación propone la agrupación de los pactos parasociales en tres grandes categorías24:

a- Pactos de Relación: Este tipo de pactos se distinguen por su neutralidad frente a la sociedad. En ellos los socios buscan regular sus relaciones, sin mediación de la sociedad. Algunos ejemplos de esta categoría de pactos son los siguientes: i) aquellos pactos dirigidos a establecer derechos de adquisición preferente sobre las participaciones sociales, ii) los “pactos de no agresión”, es decir aquellos que buscan establecer obligaciones de no incrementar la participación en el capital por encima de un porcentaje determinado; iii) los que imponen obligaciones de ceder o adquirir participaciones en determinadas circunstancias; iv) cláusulas de cobertura de las pérdidas de unos socios por otros y v) cláusulas de redistribución de dividendos sobre bases distintas a las fijadas en los estatutos, entre otros. En términos generales, lo característico de este tipo de pactos es que no inciden directamente en la esfera social.

b- Pactos de Atribución: Son aquella modalidad de pactos que se celebran con el fin de atribuir ventajas para la propia sociedad, de modo que quienes los suscriben asumen una serie de obligaciones frente a la sociedad, por lo que en este caso sí hay una incidencia del pacto en la esfera social. Se puede citar como ejemplo de este tipo de pactos aquellos que establecen obligaciones de financiación adicional de la sociedad por parte de los socios o aquellos que imponen al socio el deber de abstenerse de competir con la sociedad.

C- Pactos de Organización: Dentro de esta categoría de pactos se encuentran, si se quiere, los pactos más problemáticos y debatidos jurídicamente. Este tipo de pactos encierran la voluntad de los socios de reglamentar la organización, el funcionamiento y la toma de decisiones en la sociedad, es decir, en síntesis lo que pretenden es el control de la sociedad, bien sea para concentrarlo, distribuirlo o transferirlo. La variedad de este tipo de pactos es muy amplia y por lo general se instrumentan mediante convenios y sindicatos de voto, pudiendo referirse a temas tan variados como la composición del órgano de administración, el régimen de modificaciones estatutarias, pactos de arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo o deadlock, pactos sobre la información que debe brindarse a los socios, entre muchos otros.

Capítulo segundo
Validez y eficacia de los pactos parasociales

1- Validez

Los pactos parasociales se han desarrollado, como se indicó previamente, como conse-cuencia del interés de los accionistas de regular de una manera más eficiente sus relaciones entre ellos y la sociedad, así como para tener o mantener un cierto control o incidencia en la misma.

En este sentido, el profesor Certad Maroto ha expresado

“Provenientes del derecho anglosajón, la utilización de los denominados “pactos parasociales” o “shareholder agree-ments” se ha incrementado últimamente como una vía de solución satisfactoria para tantos problemas que plantea, continuamente, el funcionamiento de las sociedades de capital. El problema es que nuestro código no se refiere a ellos, ni siquiera los menciona, y entonces la pregunta que surge es acerca de su validez y eficacia, y para agravar aún más la situación, no tenemos conocimiento de que nuestra jurisprudencia se haya referidoa ellos.”25

Siendo mecanismos ampliamente utilizados en la práctica societaria, resulta necesario, como bien lo indica el Dr. Certad, analizar la legalidad y validez de este tipo de pactos.

En un principio, como se señaló en un apartado anterior, la validez de estos pactos no era reconocida. A manera de ejemplo podemos citar la jurisprudencia italiana que atacó la procedencia de los pactos parasociales, por considerarlos violatorios del Orden Público. Así encontramos la sentencia de Casación número 136 del 25 de enero de 1965 que dispuso:

“Las normas que disciplinan la estructura y el funcionamiento de las sociedades regulares, dada la incidencia de su actividad en la vida comercial e industrial del país... no son de interés privado sino de orden público. En esta misma línea otras sentencias declararon la nulidad de “todo pacto entre socios que establezcan un conjunto organizativo o funcional del organismo societario, distinto al establecido por el legislador… como nulo es el pacto con el que vengan decididos por los socios en lugar que por la asamblea, los criterios de nombramiento de los administradores.”26

No obstante lo anterior, esta posición conservadora ha sido paulatinamente superada, para admitir criterios más flexibles con respecto al reconocimiento de los pactos parasociales. En la actualidad, podemos concluir que, mayoritariamente, los pactos parasociales son permitidos como emanación del Principio de Autonomía de la Voluntad, siempre y cuando los fines perseguidos sean permitidos por las normas generales de derecho. Es decir, la celebración de pactos parasociales es reconocida como un mecanismo utilizado por los accionistas de una sociedad para regular sus relaciones internas, siempre que con ellos no se contraríe el pacto social o la ley.

Siguiendo con lo anterior, para el análisis de la validez de los pactos parasociales, dada su naturaleza contractual, resulta indispensable en primera instancia, atender a las disposiciones de nuestro Código Civil sobre los requisitos de validez de las obligaciones y los contratos.
Sobre este tema resultan de interés las disposiciones de los artículos 627 y 1007 del Código Civil, que en lo que interesa establecen:

“Artículo 627: Para la validez de la obliga-ción es esencialmente indispensable:
1.- Capacidad de parte de quien se obliga.
2.- Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación.
3.- Causa justa.”

“Artículo 1007: Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija”.

De modo que podríamos decir que, en tanto los pactos parasociales cumplan los requisitos indicados en los artículos referidos podrían considerarse válidos. Sin embargo, es igualmente indispensable para su procedencia, que los mismos, sean conformes con el Ordenamiento Jurídico costarricense, de modo que no atenten contra la moral, las buenas costumbres ni el orden público que igualmente rigen las relaciones jurídicas
en nuestro medio.

En este sentido, cabe destacar lo dispuesto por el artículo 28 de nuestra Constitución Política:

“Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la Ley”.

Por su parte, resulta igualmente esencial citar las disposiciones de los artículos 3 18 del Código Civil de nuestro país:

“Artículo 3: El uso y la costumbre regirán en defecto de Ley aplicable, siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contradictorios a la moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo.”

“Artículo 18: La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, solo serán validos cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.”

En consonancia con lo anterior, se puede sostener que la validez de los pactos para-sociales se encuentra igualmente sujeta a la no contrariedad del principio de Orden Público que, como indica el Dr. Certad, “atraviesa transversalmente al derecho societario y, por las implicaciones que determina, constituye un fuerte limite a la autonomía privada” 27.

Ahora bien, para el mejor entendimiento de la limitación que implica el orden público sobre la autonomía de la voluntad privada, es necesario comprender que “el orden público, como limite a la actuación contractual, no sirve para individualizar una supremacía del interés público sobre el interés privado con la consecuencia de que este deba ceder frente aquel, sino que expresa, mas simplemente, la necesidad de que los sujetos de derecho privado con sus convenciones, no destruyan aquellos valores fundamentales en los que se funda el orden social y que realicen sus relaciones respetando aquellos valores y aquellos principios que el Estado considera esenciales y caracterizadores de la organización social en un determinado momento histórico”28.

En razón de lo anterior, podemos concluir entonces que los pactos parasociales, deben tenerse por válidos y lícitos, en tanto no se encuentre en ellos una lesión a la ley, ni a los principios que inspiran el ordenamiento jurídico costarricense, incluyendo el de orden público.

El razonamiento anterior nos lleva a concluir con el Dr. Certad, a manera de síntesis, lo siguiente: (i) Que el Juez no puede sustituir al legislador prohibiendo lo que el legislador nunca ha prohibido; (ii) Que si no es posible afirmar con certeza que una clausula del acto constitutivo de una sociedad contrasta, por aspectos esenciales(y no marginales), con el orden público, esto es, con aquellos principios que el ordenamiento considera esenciales, la clausula deberá considerarse totalmente valida; y (iii) En la relación entre autoridad y libertad, todo lo que no está prohibido debe reputarse admitido29.

2- Eficacia

La eficacia de los pactos parasociales ha sido entendida partiendo de dos premisas fundamentales: La primera de ellas consiste en la regla recogida en el artículo 1022 de nuestro Código Civil que establece que el contrato es ley entre las partes y la segunda referida al Principio de Inoponibilidad.

A- El Contrato es Ley entre las Partes

Dada la naturaleza contractual de los pactos parasociales, a efectos de entender su eficacia resulta necesario hacer referencia a la máxima que rige la eficacia de los contratos, recogida en el artículo 1022 del Código Civil que expresa: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.”

Esta disposición encierra el principio de la eficacia relativa de los contratos, entendido como aquel según el cual las partes del contrato son las únicas sobre las cuales recaen los efectos del contrato30.

B- El Principio de Inoponibilidad

Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que en materia de pactos parasociales se aplica el Principio de Inoponibilidad. Lo anterior, tiene su explicación en el hecho de que los pactos parasociales, según vimos líneas atrás, se caracterizan por ser pactos celebrados al margen de la sociedad, es decir que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica, por lo que se ha considerado que permanecen en el campo de las relaciones privadas de quienes lo suscriben.

Siguiendo esta tesis, durante mucho tiempo la doctrina y las legislaciones han sido reacias a aceptar la exigencia de estos convenios entre accionistas frente a la sociedad, considerándolos como pactos válidos solamente entre los otorgantes, de modo que ante su incumplimiento únicamente se reconocía a la parte afectada el derecho a reclamar una indemnización por el daño sufrido.

La regla de la inoponibilidad obedece precisamente a que lo pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque esta es un tercero respecto de aquellos. En palabras del profesor Paz-Ares “la ratio de la inoponibilidad radica, así pues, en la idea de ajenidad: la ajenidad de la sociedad respecto de los firmantes del pacto”31.

Este principio implica, entre otras cosas: (i) que los efectos del pacto no pueden afectar a la sociedad ni a sus miembros u órganos; (ii) que los pactos no pueden hacerse valer frente a terceros y (iii) que no pueden utilizarse los instrumentos de ejecución de la sociedad para sancionar su incumplimiento, por ejemplo no puede excluirse de la sociedad al socio que incumpla un compromiso asumido en un pacto parasocial o impugnar un acuerdo social por infracción de un convenio de voto.32

Esta inoponibilidad de los pactos parasociales ha sido reconocida tradicionalmente por los ordenamientos jurídicos europeos de corte latino, como el español, que en el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone lo siguiente: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.

Esta posición se ha fundamentado en que existe una tajante separación entre el contrato de sociedad y los pactos parasociales que obliga a dejar a la sociedad totalmente al margen de dichos pactos33, de modo que ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad.

C- Ruptura del Principio de Inoponibilidad

No obstante lo indicado en los párrafos anteriores, algunas tendencias doctrinales recientes han avanzado hacia un reconocimiento de la eficacia de los pactos parasociales frente a la sociedad, en algunos casos particulares, cuando, según sostienen, la regla general de separación se resquebraja.

El profesor Paz-Ares señala que, en ciertos supuestos, el principio de inoponibilidad pierde sentido. Para fundamentar esta posición, hace un análisis de las distintas categorías de pactos parasociales, en los siguientes términos34:

i- En el caso de los pactos de atribución, en los cuales los socios asumen la obligación de procurar ventajas o beneficios a la sociedad, sostiene que es posible para la sociedad reclamar directamente a los socios firmantes del pacto el cumplimiento de sus obligaciones, aún cuando la sociedad no haya suscrito el pacto. Lo anterior con fundamento en la figura del contrato a favor de tercero, regulado en el artículo 1257 del Código Civil español, que dispone lo siguiente: “…Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.”

ii- En cuanto a los pactos de relación, el análisis es similar al anterior, sosteniendo que si bien estos pactos se desarrollan en el ámbito interno de los socios, nada impide que se puedan plantear ciertas pretensiones frente a la sociedad, con base en el derecho común de las obligaciones. Así por ejemplo, en los pactos en que se ha acordado a favor de un socio que ha hecho una contribución especial a la sociedad, el derecho de obtener una parte de los beneficios que les corresponde a los otros socios según las reglas estatutarias, es posible que para la ejecución de este derecho se establezca una cesión anticipada del derecho de dividendo a favor de este socio particular y en ese caso, si dicha cesión es notificada a la sociedad el socio cesionario podría reclamar el pago a la sociedad, según las reglas de cesión de créditos.

iii- En los supuestos de pactos de organización se presentan las mayores dificultades, por ejemplo cuando un socio invoca la existencia del pacto para impugnar un acuerdo adoptado por la sociedad en contravención del pacto. En estos casos, siguiendo el principio de la inoponibilidad, la respuesta tradicional ha sido la negación de imponer el pacto parasocial a la sociedad, considerando precisamente que la propia voluntad de los socios ha sido segregarlo del ámbito societario, de modo que la sociedad se ha considerado como un tercero respecto de los firmantes del acuerdo.

Sin embargo, el autor Paz-Ares considera que esta doctrina se vuelve frágil en aquellos casos en que las partes del pacto y las partes del contrato social son las mismas35, posición que ha sido objeto de enorme controversia en la doctrina. En este sentido, la jurisprudencia española, según expone el profesor Paz-Ares, paulatinamente ha ido reconociendo la idea de que los pactos parasociales son oponibles a la sociedad cuando todos los socios forman parte de él, si bien fundamentándose en argumentos no tan precisos, como lo son: la ficción de la existencia de una junta general, la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica y el principio de buena fe y abuso del derecho.

Para mayor entendimiento de esta posición, haremos una breve referencia a algunos de los casos citados por el profesor Paz-Ares:

1- Caso Munaka36: Los cuatro accionistas de Munaka firmaron un contrato en el cual acordaron proceder a la reducción del capital social y posterior disolución de la sociedad. No obstante lo anterior, en la Junta General celebrada dos meses más tarde, no solo no se acordó reducir el capital, sino que acordaron ampliarlo, con votación de tres a favor y uno en contra. El socio disconforme impugnó el acuerdo de aumento de capital por contravenir el pacto concertado por todos los socios y el Tribunal anuló la ampliación declarando que es exigible el cumplimiento de pacto por el cual los socios se habían comprometido a reducir el capital, recurriendo al artificio de que el pacto social constituyó un acuerdo informal de Junta Universal.

2- Caso Hotel Atlantis Playa37: Se celebró un pacto de fideicomiso en el cual el socio A, titular del 100% del capital social, reconoce que el 13% del capital pertenece a la socia B. Posteriormente se celebra una Junta General a la que únicamente asiste el socio A, quien según los registros de la sociedad es el único socio y se toman acuerdos de modificación de estatutos. La socia B impugna los acuerdos tomados en esa asamblea alegando que ese tipo de acuerdos, según los estatutos, requerían para su aprobación el voto favorable de dos socios como mínimo, no pudiendo ser tomados por un solo socio, aunque él reúna la mayoría del capital. El Tribunal Supremo declaró con lugar la demanda considerando que en ciertos casos debe apartarse el artificio de la sociedad anónima para decidir los casos según la realidad, acogiendo la práctica de penetrar en el substratum personal de las sociedades con el fin de evitar que con esa ficción o forma legal se perjudiquen intereses privados o públicos.

3- Caso Promociones Keops38: Para obtener un crédito el único accionista de la socie-dad constituye una prenda sobre la totalidad de sus acciones. Los estatutos atribuían el derecho de voto al acreedor pignoraticio, no obstante las partes en el contrato de prenda acordaron que los derechos de voto correspondían al deudor pignoraticio. En un determinado momento, el acreedor amparándose en los estatutos celebra una asamblea general y adopta una serie de acuerdos lesivos para el deudor. El Registro, considerando que en el caso particular hay coincidencia entre los firmantes del pacto y los miembros de la sociedad puesto que no hay otros socios distintos del que suscribió el pacto, deniega la inscripción de los acuerdos aduciendo mala fe en la actuación del acreedor pignoraticio y el principio básico de que no puede favorecerse el ejercicio abusivo de los derechos.

Si bien los resultados alcanzados en los casos anteriores son los mismos, el profesor Paz-Ares considera que los argumentos utilizados no son los estrictamente correctos, sino que debe admitirse que en ciertos casos la regla de la inoponibilidad queda privada de la finalidad que la justifica y entonces puede ser desaplicada. Esto es, cuando hay coincidencia subjetiva de partes de los pactos parasociales y del contrato de sociedad (es decir cuando todos los socios suscriben el pacto) y cuando hay coincidencia objetiva de los resultados del derecho de obligaciones y del derecho de sociedades (es decir los resultados que se obtienen aplicando el derecho contractual son los mismos que se obtienen aplicando el derecho de sociedades, por ejemplo en el caso de impugnación de acuerdos sociales), la regla de la inoponibilidad pierde sentido y por lo tanto queda abierta la vía para acudir al ámbito societario a efectos de hacer efectivos los pactos parasociales39.

Una vez expuesta la posición del profesor Paz-Ares, consideramos que esta teoría es debatible conforme con nuestro derecho de sociedades. En cuanto a la sostenida coincidencia subjetiva, se evidencia una confusión de los conceptos socios y sociedad. Es decir, si bien todos los socios han firmado el pacto parasocial, no puede confundirse a estos con la sociedad, es decir la sociedad no se corresponde únicamente con los socios, la sociedad creemos es más que el cúmulo de sus accionistas. Por otro lado, con respecto a la coincidencia objetiva, si bien el resultado que se podría alcanzar finalmente puede ser el mismo, lo cierto es que en el caso de impugnación de acuerdos sociales las causas de impugnación son de carácter restrictivo y por lo tanto no sería posible llegar al resultado deseado por esta vía.

D- Tratamiento legal de los pactos para-sociales en el derecho comparado:

Caso de España:

La legislación española sigue el Principio de la Inoponibilidad expuesto en el apartado anterior, considerando que los pactos parasociales surten efectos únicamente respecto de las partes contratantes, de modo que no son oponibles a terceros, dentro de los cuales se incluye a la misma sociedad.

En este sentido, el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone lo siguiente: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.

Caso de la Unión Europea:

En la normativa de la Unión Europea sobre la Sociedad Anónima Europea no se hace referencia al tema de los pactos parasociales. El Reglamento número 2157/2001 emitido por el Consejo Comunitario el 8 de octubre del 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, en su artículo 3 dispone que la Sociedad Europea se regirá por el ordenamiento jurídico del Estado miembro en el que la sociedad tenga su domicilio social.

Asimismo, el artículo 9 del citado reglamento establece que respecto de las materias no reguladas por el Reglamento, la Sociedad Europea se regirá (i) por las disposiciones legales que adopten los Estados miembros en aplicación de medidas comunitarias que se refieran a las Sociedades Europeas o bien, (ii) por las disposiciones legales de los Estados miembros que fuesen de aplicación a una sociedad anónima constituida con arreglo a la legislación del Estado miembro en el que la SE tenga su domicilio social.

En razón de lo anterior, no hay una normativa comunitaria que se pueda aplicar de forma general a los pactos parasociales en una sociedad anónima europea, sino que el tratamiento legal será de conformidad con el derecho interno de cada Estado miembro, según sea el domicilio social de la sociedad de que se trate.

Caso de Perú:

El Derecho de Sociedades peruano siguiendo la corriente anglosajona, ha avanzado hacia la posición del reconocimiento de los pactos parasociales frente a la sociedad. En esta línea, el artículo 8 de la Ley General de Sociedades de Perú dispone:

“Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre estos y terceros, a partir del momento en que le sean comunicados.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.”

Según la anterior disposición, la sociedad está obligada a respetar los convenios entre socios y entre estos y terceros, en todo aquello que le concierne, con dos condiciones: (i) que le sean debidamente comunicados y (ii) que el pacto no contradiga las disposiciones del pacto social o estatuto. Esto implica, por ejemplo que una sociedad no podría inscribir una transferencia de acciones, si el socio vendedor incumplió las estipulaciones de un pacto parasocial del cual él era parte y según el cual debía otorgar un derecho de preferencia a otros socios.

Caso de República Dominicana:

La nueva Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, de República Dominicana, en su artículo 194 reconoce la validez de los pactos parasociales:

“Los pactos entre accionistas celebrados con el objeto de reglamentar, entre ellos, y por un período determinado, el control de la sociedad, la compra y venta de acciones, el ejercicio de los derechos de preferencia, la conducción de los negocios sociales, el voto colectivo, la composición del capital social o cualquier otro interés legítimo serán válidos cuando no sean contrarios a una regla de orden público, a una disposición imperativa de los estatutos o al interés social. Estos convenios no podrán estipularse a perpetuidad.”

No obstante el reconocimiento de la validez de los pactos parasociales no se resuelve con base en esta normativa, el tema de la eficacia de los mismos frente a la sociedad. Desafortunadamente, para el momento de realización de este trabajo, la normativa referida fue recientemente aprobada, razón por la cual no ha habido desarrollos jurisprudenciales ni interpretativos de la materia, que permitan un mayor ahondamiento en la interpretación de esta disposición.

Caso de Estados Unidos:

Si bien en los Estados Unidos, por la forma de organización estatal adoptada y el régimen jurídico que le caracteriza, no es posible hacer referencia a una regulación general sobre el tema, cabe destacar que con la emisión del Revised Model Business Corporation Act, se ha uniformado en cierta medida la regulación de los Shareholders Agreements, como se denominan en este Ordenamiento, toda vez que este cuerpo normativo se promulgó con la finalidad de que pueda ser adoptado por los diferentes estados para regular el derecho de las corporations.

Específicamente, en materia de acuerdos de accionistas, estos han sido reconocidos por la legislación norteamericana, que en esta ley modelo ha dispuesto lo siguiente:

“7.30. VOTING TRUSTS
(a) One or more shareholders may create a voting trust, conferring on a trustee the right to vote or otherwise act for them, by signing an agreement setting out the provisions of the trust (which may include anything consistent with its purpose) and transferring their shares to the trustee. When a voting trust agreement is signed, the trustee shall prepare a list of the names and addresses of all owners of beneficial interests in the trust, together with the number and class of shares each transferred to the trust, and deliver copies of the list and agreement to the corporation’s principal office.
(b) A voting trust becomes effective on the date the first shares subject to the trust are registered in the trustee’s name. A voting trust is valid for not more than 10 years after its effective date unless extended under subsection (c)…”

“7.31. VOTING AGREEMENTS
(a) Two or more shareholders may provide for the manner in which they will vote their shares by signing an agreement for that purpose. A voting agreement created under this section is not subject to the provisions of section 7.30.
(b) A voting agreement created under this section is specifically enforceable.”

“7.32. SHAREHOLDER AGREEMENTS
(a) An agreement among the share-holders of a corporation that complies with this section is effective among the shareholders and the corporation even though it is inconsistent with one or more other provisions of this Act in that it:
(1) Eliminates the board of directors or restricts the discretion or powers of the board of Directors;
(2) Governs the authorization or making of distributions whether or not in proportion to ownership of shares, subject to the limitations in section 6.40;
(3) Establishes who shall be directors or officers of the corporation, or their terms of office or manner of selection or removal;
(4) Governs, in general or in regard to specific matters, the exercise or division of voting power by or between the shareholders and directors or by or among any of them, including use of weighted voting rights or director proxies;
(5) Establishes the terms and conditions of any agreement for the transfer or use of property or the provision of services between the corporation and any shareholder, director, officer or employee of the corporation or among any of them;
(6) Transfers to one or more share-holders or other persons all or part of the authority to exercise the corporate powers or to manage the business and affairs of the corporation, including the resolution of any issue about which there exists a deadlock among directors or shareholders;
(7) Requires dissolution of the corporation at the request of one or more of the shareholders or upon the occurrence of a specified event or contingency; or
(8) Otherwise governs the exercise of the corporate powers or the management of the business and affairs of the corporation or the relationship among the shareholders, the directors and the corporation, or among any of them, and is not contrary to public policy
(b) An agreement authorized by this section shall be:
(1) Set forth (A) in the articles of incorporation or bylaws and approved by all persons who are shareholders at the time of the agreement or (B) in a written agreement that is signed by all persons who are shareholders at the time of the agreement and is made known to the corporation;
(2) Subject to amendment only by all persons who are shareholders at the time of the amendment, unless the agreement provides otherwise; and
(3) Valid for 10 years, unless the agreement provides otherwise.
(c) The existence of an agreement authorized by this section shall be noted conspicuously on the front or back of each certificate for outstanding shares or on the information statement required by section 6.26(b). If at the time of the agreement the corporation has shares outstanding represented by certificates, the corporation shall recall the outstanding certificates and issue substitute certificates that comply with this subsection. The failure to note the existence of the agreement on the certificate or information statement shall not affect the validity of the agreement or any action taken pursuant to it. Any purchaser of shares who, at the time of purchase, did not have knowledge of the existence of the agreement shall be entitled to rescission of the purchase. A purchaser shall be deemed to have knowledge of the existence of the agreement if its existence is noted on the certificate or information statement for the shares in compliance with this subsection and, if the shares are not represented by a certificate, the information statement is delivered to the purchaser at or prior to the time of purchase of the shares. An action to enforce the right of rescission authorized by this subsection must be commenced within the earlier of 90 days after discovery of the existence of the agreement or two years after the time of purchase of the shares.
(d) An agreement authorized by this section shall cease to be effective when shares of the corporation are listed on a national securities exchange or regularly traded in a market maintained by one or more members of a national or affiliated securities association. If the agree-ment ceases to be effective for any reason, the board of directors may, if the agreement is contained or referred to in the corporation’s articles of incorporation or bylaws, adopt an amendment to the articles of incorporation or bylaws, without shareholder action, to delete the agreement and any references to it.
(e) An agreement authorized by this section that limits the discretion or powers of the board of directors shall relieve the directors of, and impose upon the person or persons in whom such discretion or powers are vested, liability for acts or omissions imposed by law on directors to the extent that the discretion or powers of the directors are limited by the agreement.
(f) The existence or performance of an agreement authorized by this section shall not be a ground for imposing personal liability on any shareholder for the acts or debts of the corporation even if the agreement or its performance treats the corporation as if it were a partnership or results in failure to observe the corporate formalities otherwise applicable to the matters governed by the agreement.40
(g) Incorporators or subscribers for shares may act as shareholders with respect to an agreement authorized by this section if no shares have been issued when the agreement is made.”

Países en los que no hay regulación:

De los diversos países consultados, cabe destacar que en Argentina, México y Honduras, al igual que ocurre en el caso costarricense, no se ha regulado expresamente el tema de los pactos parasociales o sindicatos de acciones.

En razón de lo anterior, la interpretación y la determinación de la procedencia y eficacia de este tipo de acuerdos entre accionistas han quedado en manos de los Tribunales, quienes por la vía jurisprudencial han definido los alcances de estos pactos.

En el caso particular de Honduras, el Código de Comercio no regula el tema de los pactos parasociales. No obstante, dicho Código en su artículo 714 establece que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos en los límites legalmente impuestos. También pueden celebrar contratos que no correspondan a los tipos que este Código fija, siempre que persigan intereses dignos de la tutela jurídica. Asimismo, el articulo 715 contempla que los contratos mercantiles que no estén especialmente reglamentados en este Código, se regirán por las reglas generales y por las especulaciones de las partes, y en lo que fueren omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía de los reglamentados en este ordenamiento o en el Código Civil.

Por su parte, el Código Civil en su artículo 1547 establece que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.

Con fundamento en lo anterior, los operadores del derecho hondureños, según consulta realizada a abogados de ese país, admiten y defienden la viabilidad de este tipo de pactos, en tanto se apeguen a las exigencias del ordenamiento jurídico hondureño expuestas.

III- Ejecución de los Pactos Parasociales

Partiendo del Principio de Inoponibilidad, expuesto anteriormente, y que es mayo-ritariamente seguido por la doctrina, se ha concluido que los pactos parasociales únicamente tienen efectos entre las partes contratantes. De modo que, ante un eventual incumplimiento del acuerdo, el pacto no puede ser oponible ni a la sociedad ni a terceros, de modo que la responsabilidad del socio incumpliente será únicamente frente al o a los socios afectados con el incumplimiento.

Dada su naturaleza contractual, la ejecución del pacto parasocial, ante un eventual incumplimiento, se debe resolver mediante el sistema de remedios dispuesto por el derecho general de las obligaciones y de los contratos.

Si un pacto parasocial es válido, se convierte en ley entre las partes (artículo 1022 del Código Civil). En razón de lo anterior, no hay razón para no admitir que quien está interesado en su cumplimiento no pueda recurrir a los mecanismos de ejecución previstos por nuestro Ordenamiento Jurídico para la defensa y protección de los intereses contractuales41.

Los principales remedios que pone a disposición el derecho común:

a- La acción de indemnización de daños y perjuicios: es el remedio más común que nos proporciona la responsabili-dad contractual, en cuya virtud la parte que haya incumplido el contrato queda obligada a reparar los daños y perjuicios que haya causado a la contraparte con su incumplimiento. En este sentido el artículo 702 del Código Civil dispone: “El deudor que falte al cumplimiento de su obligación, sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor…”

El problema que presenta en la práctica de este mecanismo es la dificultad de cuantificar el daño. Ante esto es aconsejable establecer previamente en el contrato una cláusula penal.

b- La acción de cumplimiento o ejecución forzosa: Nuestro ordenamiento contempla la posibilidad de solicitar judicialmente la ejecución forzosa de la prestación debida. El artículo 693 del Código Civil dispone que:

“Toda obligación civil confiere al acreedor el derecho de compeler al deudor a la ejecución de aquello a que está obligado.”

La eficacia de este remedio variará en función de la naturaleza de la prestación que se pretenda hacer valer, ya sea si consiste en una prestación de dare, facere, volere o non facere. Atendiendo a la diversa naturaleza de la prestación incumplida, cabe hacer mención de las disposiciones de nuestro Código Civil que interesan al efecto:

“ARTÍCULO 694.- Si la obligación de entregar se refiere a una cosa cierta y determinada que se halle en poder del deudor, el acreedor puede pedir siempre el cumplimiento de la obligación y debe ser puesto en posesión de la cosa.”

“ARTÍCULO 695.- Cuando la obligación de hacer no exige para su cumplimiento la acción personal del deudor, si éste se negare a realizarla, podrá el acreedor ser autorizado para hacerla ejecutar por cuenta del deudor, o ejecutar la autoridad.”

En el caso de los Pactos de Organización, descritos anteriormente, que generalmente se traducen al final del día en obligaciones de voto, algunos autores cuestionan la posibilidad de recurrir en este campo a la acción de ejecución forzosa, basándose en los siguientes argumentos:

i) se menoscaba la libertad de decisión del socio, ii) se limita el proceso de deliberación necesario para la formación de la voluntad social y iii) se coarta las posibilidades de defensa de la sociedad y los límites de la cosa juzgada.

El autor Paz-Ares rebate estos argumentos sosteniendo lo siguiente42: i) No es cierto que se atente contra la libertad de voto, por la sencilla razón de que dicha libertad incluye la de vincularse contractualmente, es decir que la libertad de voto no debe entenderse únicamente en el momento de celebrarse la asamblea, de modo que la ejecución forzosa solo lleva al socio a cumplir el compromiso que libremente asumió en el pacto; ii) En cuanto al proceso de deliberación debe tenerse en cuenta que si bien es teóricamente laudable en la práctica no necesariamente se cumple, ni es exigido por ley, máxime considerando que el socio está legalmente autorizado para delegar su voto; iii) Por último, respecto de la limitación de las posibilidades de defensa de la sociedad, debe aclararse que la ejecución forzosa no se dirige contra la sociedad, sino contra el socio firmante del pacto. Esto no puede considerarse que deje en indefensión a la sociedad pues el juez deberá comprobar que la obligación (en este caso el voto en determinado sentido) es válida y procedente, además de que el acuerdo resultante puede ser impugnado por las causas legales o por contradecir el interés social.

En relación con esta discusión, la doctrina italiana se ha inclinado generalmente por rechazar la ejecución forzosa de los convenios de voto43, mientras que por su parte la cuestión no tiene duda en el derecho anglosajón donde la ejecución in natura de los pactos parasociales se ha reconocido como un equity remedy44.

Ahora bien, aún en el supuesto de que este remedio sea aceptado para la ejecución de los pactos parasociales, en la práctica este mecanismo no es del todo prometedor, toda vez que para cuando el incumplimiento sea declarado en sentencia ya la junta llevará algún tiempo de celebrada.

a- Acción de resolución: Los pactos parasociales pueden protegerse, además con los remedios resolutorios que brinda el derecho de los contratos. Por lo que, otra acción legal a la que el socio afectado por el incumplimiento del pacto, podría acudir es a la acción de resolución del contrato. En este sentido, el artículo 692 del Código Civil reconoce este derecho del acreedor: “En los contratos bilaterales va siempre implícita la condición resolutoria por falta de cumplimiento. En este caso la parte que ha cumplido puede exigir el cumplimiento del convenio o pedir se resuelva con daños y perjuicios.” (el subrayado no es del original).

b- Mecanismos de Autotutela: Las partes pueden reforzar los compromisos asumidos en el pacto, mediante la previsión de otros mecanismos de ejecución o garantía que aseguren en mayor medida el cum-plimiento del pacto. En la práctica una de las formas más comunes de hacerlo es a través del establecimiento de cláusulas penales o mediante instrumentos de igual significación, como pueden ser la atribución de un put o un call frente al incumpliente, en cuyo caso este último quedará obligado a adquirir por encima del precio de mercado las participaciones sociales del socio que ejercita el put o a transferir sus participaciones al socio que ejercita el call por debajo del precio de mercado45.

Tercero
Los Pactos Parasociales en las Sociedades Cotizadas

1- Los Pactos Parasociales en las Sociedades Cotizadas

En el caso de las sociedades que transan sus acciones en un mercado accionario, el tratamiento de los pactos parasociales reviste de una especial trascendencia, dadas las particulares circunstancias que afectan a las sociedades cotizadas.

En este sentido, el profesor León Sanz señala que “en los pactos parasociales de las sociedades cotizadas se produce un entrecruzamiento de plano de las acciones como valores negociables y de su consideración como posiciones subjetivas en una corporación. Desde la perspectiva de la ordenación del mercado de valores, los pactos parasociales resultan potencialmente restrictivos y su celebración puede afectar la formación de los precios, se trata de acuerdos que afectan la liquidez de los valores porque presuponen el condicionamiento de la titularidad y la transmisión de los valores, implican un obstáculo para que se puedan llevar a cabo ofertas públicas de adquisición de acciones…, colocan a las titulares del pacto en una suerte de posición de bloqueo que les permite influir de manera significativa en la determinación del precio y pueden servir como cauce para adquirir el control de una sociedad cotizada.”46

La regulación de los pactos parasociales en las sociedades cotizadas, busca precisamente poner un freno a este tipo de situaciones. En términos generales, las legislaciones europeas en relación con los pactos parasociales han establecido las siguientes regulaciones:

a- Obligaciones de Información:

Con respecto a las obligaciones de información de los pactos parasociales, podemos citar a manera de ejemplo la Ley del Mercado de Valores de España, que en su artículo 112 dispone lo siguiente:

“… La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables. Una vez efectuadas estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita.
El pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante.
En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias, sin perjuicio de la restante normativa aplicable.
Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito a los que se refiere el apartado anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o
un tercero...”

Según la anterior disposición, se impone la obligación de publicar ciertos pactos parasociales, con el fin de reforzar el régimen de transparencia que rige las sociedades cotizadas. Precisamente, se busca con este deber de publicidad el dar a conocer determinados pactos que, por su contenido, pueden incidir en la estructura de control de las sociedades o en la liquidez de los valores. Como vemos, la publicidad requerida afecta a aquellos pactos parasociales referidos al ejercicio del derecho de voto en las asambleas generales y los que restrinjan o condicionen la transmisibilidad de las acciones.

Adicionalmente, como parte del deber de información, se imponen los siguientes deberes: (i) comunicar la existencia de este tipo de pactos como un hecho relevante (Artículo 82 de la Ley del Mercado de Valores de España), (ii) dar a conocer los pactos parasociales en el informe sobre gobierno corporativo de la sociedad y en la página Web de la sociedad (Artículo 116 de la Ley del Mercado de Valores de España) y (iii) publicar los pactos parasociales en el Registro Mercantil (Artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores de España).

Las anteriores obligaciones se fundamentan en la consideración de que la información de estos pactos resulta importante para los inversores, pues de esta manera se puede conocer, entre otras cosas, quién tiene influencia en el control de la sociedad.
Según se detalla en la normativa del Mercado de Valores de España, el cumplimiento de estos deberes de publicidad es un requisito indispensable para la eficacia de estos pactos, además de que el incumplimiento de esta obligación constituye una falta administrativa.

Llama la atención, que la normativa citada sujete la eficacia del pacto al cumplimiento de esta publicidad, es decir, que a partir del cumplimiento de los deberes de publicidad, “los pactos parasociales son plenamente eficaces y producen las consecuencias jurídicas que le son propias”47. Ahora bien, debe entenderse que la publicación de ninguna manera afecta el régimen de eficacia dada a los pactos parasociales en el régimen legal español, por lo que de conformidad con la normativa en la materia, una vez publicado, el pacto parasocial solamente produce efectos entre las partes firmantes, de modo que la sociedad tiene la consideración de un tercero respecto al pacto por lo que no queda afectada por su contenido48. Asimismo, el contenido del pacto, tampoco es oponible a terceros que contraten con los socios suscribientes del pacto, de modo que, en palabras de Léon Sanz, “la mera publicidad del pacto conforme a lo dispuesto en el artículo 112 LMV no es suficiente para desvirtuar la buena fe del tercero…”49

b- Obligación de Promover una OPA

Para efectos de regular la adquisición del control en estas sociedades, el artículo 60 de la Ley del Mercado de Valores de España exige que en caso de que por medio de un pacto parasocial se adquiera el control de la sociedad, los accionistas favorecidos con él deberán presentar una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA).

“Artículo 60: Quedará obligado a formular una oferta pública de adquisición por la totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición y dirigida a todos sus titulares a un precio equitativo quien alcance el control de una sociedad cotizada, ya lo consiga:

a- Mediante la adquisición de acciones u otros valores que confieran, directa o indirectamente, el derecho a la suscripción o adquisición de acciones con derechos de voto en dicha sociedad;

b- Mediante pactos parasociales con otros titulares de valores; o

c- Como consecuencia de los demás su-puestos de naturaleza análoga que regla-mentariamente se establezcan…”

Precisamente, la obligación de presentar una OPA se establece como consecuencia de la adquisición del control de una sociedad, lo cual según se indica en el artículo supra transcrito puede alcanzarse mediante la suscripción de un pacto parasocial. En la normativa española, se considera que se ha adquirido el control cuando se alcanza una participación superior al 30% de los derechos de voto o cuando se nombren más de la mitad de los directores.

Ahora bien, para la aplicación de la anterior obligación, reviste especial importancia la definición de cuáles pactos parasociales tienen como consecuencia la adquisición del control en una sociedad.

En este sentido, el autor León Sanz, plantea los siguientes criterios en procura de determinar aquellos pactos que conllevan la adquisición del control: “Se considera que existe un concierto con el fin de obtener el control en todas aquellas acciones concertadas que habilitan para establecer una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que tienen por objeto influir de manera relevante en la misma.

Resulta necesario, por tanto, que se den una serie de notas para que se entienda que se obtiene el control mediante un concierto:La relación entre los titulares de valores integrantes del concierto ha de tener una cierta estabilidad y consistencia…

El concierto ha de tener por objeto el establecimiento de una política común en la sociedad afectada…

Por último, la acción en concierto ha de hacer posible el ejercicio de una influencia relevante en la gestión de la sociedad…”50

Si bien, consideramos que por las especiales características de las sociedades cotizadas, es necesario regular el tema de los pactos parasociales de una forma especial, creemos que la exigencia del régimen español de publicar el contenido del pacto en el Registro Mercantil es innecesaria, pues con ello implica dar a conocer no solo las materias relativas al control de la sociedad, sino que se pone en conocimiento de terceros cuestiones irrelevantes para el mercado de valores, que puedan estar igualmente comprendidas
dentro del pacto.

Conclusión

Es innegable que los pactos parasociales o acuerdos privados de accionistas, indepen-dientemente de que se encuentren previstos o no por los diferentes ordenamientos jurídicos, son comúnmente utilizados por los empresarios en el curso de sus negocios sociales.

Estos pactos, como quedó expuesto en la presente investigación, revisten especial importancia, toda vez que a través de ellos los socios han ideado un mecanismo para influir en la vida de la sociedad de una forma más ágil y acorde con sus intereses.

Si bien, como vimos, paulatinamente la doctrina ha ido aceptando con menor recelo la validez de este tipo de acuerdos, aún nos encontramos con una gran cantidad de ordenamientos jurídicos en los cuales no existe tratamiento legal alguno sobre la materia. Esta falta de regulación del tema en nuestro medio, ha dado pie al surgimiento de una serie de lagunas a las que resulta necesario dar respuesta desde el punto de vista del
derecho societario.

Consideramos, que si bien este tema no ha trascendido en nuestros tribunales de justicia, lo cierto es que es innegable que en la práctica jurídica costarricense estos pactos son celebrados con bastante frecuencia, lo cual representa un riesgo inminente para los interesados y para el mismo operador jurídico, por la incertidumbre imperante respecto de la validez y oponibilidad que nuestros jueces vayan a dar a este tipo de contratos.
En razón de lo anterior, resulta necesario estudiar los alcances, naturaleza jurídica y principales características de este tipo de pactos, con el fin de determinar, la procedencia legal y eficacia de los pactos parasociales a la luz del ordenamiento jurídico costarricense.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que en tanto, este tipo de pactos no contradigan disposiciones de orden público, son válidos y eficaces entre las partes, como manifestación del principio de autonomía de la voluntad. Sin embargo, no serán oponibles a terceros mientras no salgan de la esfera privada de las relaciones entre los socios.

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