Contratos de Adhesiîn
y Clçusulas Abusivas
Licda. Marianela Alvarez Blanco
INTRODUCCIîN
El contrato se eleva en nuestro medio, como el acto jur’dico por excelencia. Por medio de Žl, los sujetos de derecho acuerdan el nacimiento, modificaci—n o extinci—n de relaciones jur’dicas de naturaleza patrimonial1.
El presente an‡lisis doctrinal y jurisprudencial, se circunscribe no a un contrato espec’fico, sino al estudio de una de las clasificaciones que la doctrina ha dado a los contratos: los contratos de adhesi—n, de los cuales se estudiar‡ su concepto y naturaleza jur’dica.
Asimismo, se har‡ un recuento de uno de los temas mayormente analizados en doctrina con respecto al tema de los contratos de adhesi—n: las cl‡usulas abusivas y su tratamiento en doctrina y jurisprudencia.
JUSTIFICACION DEL ESTUDIO
Una parte de la teor’a general de los contratos, estudia la existencia de una actividad previa a la suscripci—n del mismo por las partes. En tesis de principio, de previo a la celebraci—n de un contrato, los sujetos se reœnen para exponer sus intereses, con miras a adecuar los mismos a los intereses de la otra parte o partes de la contrataci—n. A estas actuaciones, se ha dado el nombre de actos pre-contractuales.
Sin embargo, esta Òsituaci—n idealÓ en la que todas las partes de un contrato cuentan con el tiempo y la libertad de discutir a fondo todas y cada una de las cl‡usulas integrantes del contrato, es decir, de conformar el mismo de acuerdo a su voluntad, se contrapone a un interŽs tambiŽn tutelado por el ordenamiento: la agilidad en las relaciones mercantiles.
De cara al fen—meno de la organizaci—n econ—mica de la Empresa, a lo que la doctrina ha llamado producci—n en masa2, y al acelerado aumento en el nœmero de sus consumidores, resulta virtualmente imposible que las empresas establezcan un contrato distinto en el que se discuta su contenido con todos y cada uno de sus clientes.
ÒComo se ve, a diferencia de los contratos de libre discusi—n, en los adhesivos se estima que el volumen del tr‡fico mercantil o industrial y sus ritmos vertiginosos o acelerados, le impiden a la empresa que predetermina unilateralmente el clausulado discutir, caso por caso, las condiciones del contratoÓ3.
Como respuesta a dicha necesidad, dentro de los llamados contratos modernos, surgen los contratos de adhesi—n los cuales obvian, de acuerdo al interŽs del mercado en la mencionada agilidad en la producci—n de bienes y servicios, la fase de discusi—n en la precontrataci—n4.
Cabe mencionar que la contrataci—n por adhesi—n, de acuerdo a lo apuntado, adquiere gran relevancia en el ‡mbito de la contrataci—n internacional. En el intercambio de bienes y servicios entre empresas de distintos pa’ses, o incluso entre pa’ses, de cara a su incremento acelerado en casos e importancia, los contratos de adhesi—n se convierten en la regla, y no la excepci—n, en la contrataci—n internacional. De ah’, que es comœn la utilizaci—n de condiciones generales en contratos bancarios, derecho mar’timo, contratos de distribuci—n, crŽdito documentario5, entre otros.
En derecho comparado, la mayor’a de legislaciones tienen regulaciones espec’ficas en cuanto a las cl‡usulas abusivas, las cuales, de acuerdo con la jurisdicci—n que conozca los conflictos, pueden ser aplicadas para resolver los conflictos de comercio internacional.
Sin embargo, como parte de los esfuerzos de cara a la integraci—n del Derecho econ—mico internacional, la iniciativa UNIDROIT, ha incluido en sus ÒPrincipios sobre los contratos de comercio internacionalÓ6, una serie de normas de interŽs para la presente investigaci—n, especialmente en cuanto a la posibilidad de ser aplicados mediante el arbitraje acordado por las partes en los contratos internacionales, ya sea por su inclusi—n expresa en los acuerdos, por el acuerdo de las partes en su utilizaci—n, o por su aplicaci—n como doctrina jur’dica7.
CONCEPTO Y NATURALEZA
En tŽrminos generales, contratos de adhesi—n son aquellos Òcuyas cl‡usulas han sido preestablecidas por una de las partes, que no admite que la otra modifique o haga contraoferta, sino que las acepte pura y simplemente, o que no contrateÓ8.
En igual sentido, la Ley de promoci—n de la competencia y defensa efectiva del Consumidor, en adelante Ley 7472, procede a definir los contratos de adhesi—n como:
ÒConvenio cuyas condiciones generales han sido predispuestas, unilateralmente, por una de las partes y deben ser adheridas en su totalidad por la otra parte contratanteÓ.
La Sala Constitucional, en un reciente pronunciamiento, se–ala en forma clara los elementos definitorios de los contratos de adhesi—n, sean la pre-redacci—n del contrato por una parte, la imposibilidad para la otra parte de modificar el contenido contractual y, agrega la Sala, la estandarizaci—n de las relaciones contractuales mediante la redacci—n de las condiciones generales del contrato.
ÒVI.- La expresi—n Òcontrato de adhesi—nÓ se atribuye a Saleilles que la formul— a principios del siglo pasado, la cual, posteriormente, se generaliz— en Francia y el resto de Europa. Con ese concepto, se hace referencia a la contrataci—n masiva efectuada por un empresario mercantil o industrial que posee un contenido predeterminado o prefijado. Dentro de las caracter’sticas m‡s notables de esta especie de contratos se encuentra en que su celebraci—n no es precedida por una libre discusi—n del contenido posible del contrato por las partes contratantes. Consecuentemente, el clausulado del contrato, œnicamente, puede ser aceptado (adhesi—n) por una de las partes, dado que, posen un contenido inmodificableÓ9.
Existe una subespecie de contratos de adhesi—n, denominada por la doctrina Òcontratos tipoÓ, es decir, f—rmulas cuyo contenido es redactado por autoridades estatales o profesionales o agrupaciones gremiales para el uso de terceros10.
PEREZ11 tambiŽn hace la distinci—n entre los contratos de adhesi—n y los contratos uniformes, de gran uso en el comercio internacional, en los cuales las partes acuerdan el empleo de tŽrminos ya existentes o reglas de comercio preestablecidas (como ser’an por ejemplo los INCOTERMS, preparados por la C‡mara de Comercio Internacional). Dichos contratos no son de de adhesi—n, cuando han sido bilateralmente negociados y finalmente pactado su uso y no existe disparidad entre las partes negociantes.
Naturaleza Jur’dica del Contrato de Adhesi—n
La doctrina consultada se–ala tres diversas tesis en cuanto a la Naturaleza Jur’dica de los contratos de adhesi—n, las cuales se exponen a continuaci—n en forma sucinta:
Tesis Normativa o Anticontractualista
Se–ala la teor’a general del contrato, como uno de sus prepuestos, la voluntad libremente formada y expresada.
ÒEl querer interno debe haber sido formado libremente para que produzca, con su exteriorizaci—n, los efectos jur’dicos correspondientes. La voluntad debe estar libre de vicios: error, intimidaci—n y doloÓ12.
En atenci—n a la imposibilidad de libre manifestaci—n de la voluntad por parte del adherente, concretamente en cuanto a las disposiciones contractuales, esta tesis niega a los contratos de adhesi—n la categor’a de verdaderos contratos.
Dala la similitud de dicha circunstancia con el caso de los reglamentos, se enmarca a los contratos de adhesi—n como normas o derecho objetivo, impuesto sea porque su difusi—n les otorga car‡cter de derecho consuetudi-nario, o porque el emisor es un —rgano o instituci—n estatal.
ÒEl oferente dispone de potestades regla-mentarias, parecidas a las de una autoridad pœblica, por medio de las cuales impone su ley a una colectividad determinada, la cual se limita a aceptar esas condiciones por un Òacto-adhesi—nÓ13.
Tesis Contractualista.
Por su parte, la tesis contractualista defiende la condici—n de este tipo de actos jur’dicos como contratos, sosteniendo que el derecho objetivo requiere de la actuaci—n particular del legislador que manifiesta el querer general de la naci—n, y que los sujetos no pueden librarse por su propia voluntad de la sujeci—n a un reglamento.
En cuanto a la cr’tica formulada por los normativistas, se–ala la segunda tesis que en los contratos de adhesi—n s’ existe, y se hace imprescindible, una manifestaci—n libre de voluntad por parte del adherente hacia la suscripci—n del contrato, aunque no en la redacci—n de su contenido. De ah’, que en ninguna medida los contratos de adhesi—n poseen la obligatoriedad de ajustarse a los mismos, requisito indispensable de las normas jur’dicas.
Tesis Intermedia
Esta tesis manifiesta que los contratos de adhesi—n son norma, si los impone o aprueba el Estado, y contrato en aquellos casos en que las partes son entes privados. Sin embargo, a esta tesis se puede hacer la cr’tica que no toda actuaci—n por ser estatal deviene en normas, por cuanto el Estado, a modo de ejemplo, puede realizar contrataciones. A su vez, exis-te innegablemente la voluntad de contratar por parte de ambos sujetos en un contrato de adhesi—n14.
No hay duda en cuanto a que las actuaciones precontractuales, no son elemento esencial del contrato, como tampoco lo es la igualdad entre los contratantes. De ah’ que, en la actualidad los contratos de adhesi—n pueden ser sin peligro clasificados como contratos, aœn cuando el predisponente sea una entidad estatal, por cuanto siempre existe el consentimiento del adherente como requisito indispensable para que el nacimiento de los efectos jur’dicos.
ÒÉ Àa quŽ prop—sito apuntar’a la aceptaci—n de las condiciones generales como presupuesto esencial de su eficacia, si se les reconocer’a naturaleza normativa? Parece de Perogrullo se–alar que es inconciliable la vigencia de un derecho objetivo subordinado a la aceptaci—n de sus destinatarios concretosÓ15.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LOS CONTRATOS DE ADHESION
A continuaci—n, se har‡ una menci—n de los juicios de valor emitidos por distintos autores en cuanto a los contratos de adhesi—n.
Ventajas
● Para las empresas e instituciones estatales, los contratos de adhesi—n poseen la gran ventaja de simplificar los negocios jur’dicos de la misma clase. No teniendo que pasar por el proceso de sentarse a negociar con cada cliente de cara a la contrataci—n, disminuye la inversi—n de tiempo y dinero para el predisponente, y promueven un acceso r‡pido a los bienes y servicio para los adherentes.
● Mediante condiciones generales estables y conocidas, se posibilitan la seguridad y previsi—n de la responsabilidad legal entre las partes16. Incluso, en la pr‡ctica el adherente puede f‡cilmente conocer y estudiar las cl‡usulas que regir‡n su contrato, con una labor previa de investigaci—n. En este sentido, favorece la posici—n igualitaria entre clientes o adherentes de un tipo de contrato
Cr’ticas
● La principal desventaja que la doctrina atribuye a este tipo de contratos, consiste en la limitaci—n de la libertad de contrataci—n17 o mejor entendido, a la autonom’a de la libertad del adherente, quien no se encuentran en posibilidad de discutir y lograr que sus intereses particulares se reflejen en el contenido del pacto. Esto se acentœa m‡s en contratos en los que el adherente es usuario, es decir, cuando no existe otra opci—n para adquirir el bien o servicio, que la suscripci—n del contrato de adhesi—n
● Otra cr’tica a este tipo de contratos consiste en la disparidad en cuanto a las relaciones de poder entre las partes, lo cual acentœa aœn m‡s la primera cr’tica esbozada. Dicha disparidad se hace evidente cuando el predisponente es el Estado y las partes se ven obligadas a suscribir el contrato por existencia de un monopolio estatal. Sin embargo, tambiŽn en el caso de los empresarios, ha de reconocerse su poder sobre el peque–o consumidor.
● Se–ala ROMERO-PEREZ18 como otra de las desventajas en este tipo de contratos, la fuerza econ—mico del predisponente, quien posee una asear’a legal y financiera de la que carece el adherente, lo cual se acentœa como desventaja por la costumbre de redactar este tipo de contratos en tŽrminos oscuros.
● En el ‡mbito procesal, STIGLITZ19 menciona importantes obst‡culos para el acceso de la parte adherente a la justicia, siendo estos el factor sicol—gico en cuanto a la falta de conciencia de los derechos por parte de la mayor’a de los consumidores, sentimiento de impotencia ante el po-der’o econ—mico del predisponente y exigŸedad de la lesi—n en contraposici—n con los eventuales costos del proceso, entre otros.
Caracter’sticas Generales
Una vez se–aladas las principales teor’as en cuanto a la naturaleza jur’dica de los contratos de adhesi—n, es conveniente reiterar en que los mismos, corresponden a una categor’a de contratos.
En este sentido, no aplica para el presente estudio general un an‡lisis detallado de los elementos y caracter’sticas como si de un contrato espec’fico se tratara (por ejemplo contrato de seguro, tarjeta de crŽdito, clubes). Sin embargo, cabe hacer algunas anotaciones generales.
Elemento subjetivo
En los contratos de adhesi—n las partes no ÒconvienenÓ en las cl‡usulas, sino que una parte se ÒadhiereÓ a las condiciones propuestas por la otra. MESSINEO20 habla de una situaci—n de disparidad entre las partes contratantes en raz—n de dicha imposici—n en cuanto al contenido del contrato.
Predisponente
De acuerdo con el art’culo 2 de la Ley 7472 el predisponente es el Òsujeto del contrato de adhesi—n que dispone, por anticipado y unilateralmente, las condiciones generales a las que la otra parte deber‡ prestar su adhesi—n total, cuando desee contratarÓ.
A este sujeto corresponde en su totalidad, la labor de redacci—n del contrato. Usualmente este papel lo asumen Ògrandes empresas que ofrecen productos o servicios de forma masivaÓ21, aunque podr’a se aplicado por cualquier sujeto de derecho. Existen casos en los que tambiŽn el Estado se constituye en parte predisponente, incluso frente a supuestos de monopolio estatal.
Adherente
Este sujeto, usualmente denominado consu-midor o parte dŽbil22, en la mayor parte de los casos no ha sido determinado al momento de la redacci—n del contrato. La ley 7472 lo llama ÒconsumidorÓ, aunque se puede hablar tambiŽn de factores intermedios de los procesos de producci—n, especialmente en la contrataci—n internacional, como por ejemplo grandes empresas que contratan entre ellas, o incluso Estados.
La actividad del adherente en la contrataci—n, se limita a manifestar su acuerdo simplemente23. Es, segœn el citado art’culo de la ley 7472, el Òsujeto del contrato de adhesi—n que debe adherirse, en su totalidad, a las condiciones generales dispuestas unilateralmente por el predisponenteÓ.
Para STIGLITZ, caracter’stica del adherente, es su estado de compulsi—n, del cual no puede sustraerse, pues necesita del bien o servicio que presta el predisponente. La alternativa consiste en aceptar en bloque, el esquema programado por el predisponerte o no contratar, lo cual en el caso de los servicios pœblicos, por ejemplo, no es una posibilidad24.
Objeto del Contrato y Formalidades
Segœn PLANIOL Y RIPERT, el objeto del contrato de adhesi—n lo constituye Òla prestaci—n de un servicio privado con utilidad pœblica, pretendido por todo el mundo y que solamente una persona determinada puede proporcionarÓ25. Sin embargo, dicha afirmaci—n no puede ser establecida para todos los contratos de adhesi—n. M‡s aœn, el objeto del contrato de adhesi—n solo puede ser desarrollado en cada tipo de contrato espec’fico.
En principio, para los contratos de adhesi—n, rige la informalidad propia de las materias civil y comercial. Existen contratos de adhesi—n consensuales. Por ejemplo, CARVAJAL26 hace referencia, como una posibilidad de manifestaci—n del contenido de los contratos de adhesi—n, a la colocaci—n de letreros o anuncios en el local de la empresa, donde se informa a los clientes condiciones relacionadas con el contrato verbal dentro del giro comercial.
Esto es comœn por ejemplo en los Contratos de Estacionamiento. En los llamados parqueos o estacionamientos, usualmente se puede encontrar letreros que se–alen ÒLa empresa no se hace responsable por da–os o sustracci—n de objetos del veh’culoÓ27.
CONTENIDO DEL CONTRATO
Cl‡usulas o Condiciones Generales
En cuanto al contenido de los contratos de adhesi—n, la doctrina favorece el estudio de las llamadas cl‡usulas generales, las cuales son definidas por CASTRO Y BRAVO como:
ÒÉ aquellas cl‡usulas elaboradas unilateralmente por un empresario, a las que ha de ajustarse necesariamente el contenido de todos los contratos que en el futuro se propone celebrar, condiciones que son impuestas a todos los ulteriores contratantes, que ven la necesidad de aceptarlas si quieren celebrar el contrato de la misma forma que se acatan las normas generales y abstractas de una leyÓ28.
En s’ntesis, dichas cl‡usulas son las disposiciones contractuales redactadas de previo y para uso extensivo por el predisponente, y suscritas al momento de la contrataci—n por los adherentes. A modo de ejemplo, es comœn la utilizaci—n de formularios impresos en los que se deja espacio solamente para completar algunos datos.
En cuanto a la contrataci—n internacional, los principios UNIDROIT, prevŽn las llamadas cl‡usulas est‡ndar29, cuya definici—n las equipara a las condiciones generales de los contratos de adhesi—n. La importancia y uso de las condiciones generales en la contrataci—n es tal, que incluso se les ha llegado a asignar la categor’a de fuente de derecho comercial30. Esta apreciaci—n puede ser discutible por cuanto cada cl‡usula debe pasar primero un estudio para determinar que la misma no sea abusiva.
Conflicto entre cl‡usulas generales y particulares
En los contratos de adhesi—n, existe la posibilidad que la partes, junto con las cl‡usulas generales, establezcan ciertos acuerdos o condiciones particulares Òque las partes introducir‡n, conforme a la naturaleza del negocio celebrado, mediante los mecanismos corrientes de formaci—n del consentimientoÓ31 Dichas condiciones particulares tienen como objeto, segœn STIGLITZ, consignar elementos espec’ficos de la relaci—n singular o, en otros casos, sustituir de cara al negocio espec’fico las cl‡usulas generales.
Por la coexistencia entre cl‡usulas generales y particulares en los contratos de adhesi—n, cabe la posibilidad que en un contrato exista, entre unas y otras, contradicciones de fondo. Para este supuesto la Ley 7472, en el art’culo 42, establece que en caso de incompatibilidad, las condiciones particulares de los contratos de adhesi—n deben prevalecer sobre las generales.
Es decir, dicha cl‡usula general deviene ineficaz precisamente por cuanto, tanto la doctrina como el legislador costarricense, dan mayor tutela a condiciones formadas a partir de un verdadero consenso de voluntades entre las partes, tendiente a la modificaci—n de las f—rmulas generales del contrato32.
Dicho criterio aplica tambiŽn en la contrataci—n internacional. A modo de ejemplo, los principios UNIDROIT resuelven en igual sentido, prevaleciendo la cl‡usula particular sobre la general33.
Conflicto entre cl‡usulas generales
Especialmente en la contrataci—n entre empresas de un giro comercial amplio o entre empresas estatales, puede darse el caso que ambos contratantes utilicen en la contrataci—n, su propio elenco de condiciones generales.
Evidentemente, lo recomendable en este caso ser’a la revisi—n del contenido de cada formulario utilizado de cara a la armonizaci—n de las cl‡usulas generales. Sin embargo, Žste no ser‡ siempre el caso, por lo que pueden darse conflictos en cuanto al contenido y efectos de la contrataci—n segœn la cl‡usula que se aplique (battle of forms).
El supuesto no es regulado por la legislaci—n costarricense. En comercio internacional, los principios UNIDROIT se–alan en el art’culo 2.1.22 que en la contrataci—n en la que ambas partes utilizan Òcl‡usulas est‡ndarÓ y no se acuerda nada espec’fico sobre ellas, solo ser‡n aplicables aquellas Òsustancialmente comunesÓ.
Cl‡usulas Abusivas
Se desprende de las cr’ticas apuntadas a los contratos de adhesi—n, que ellos por s’ mismos no son violatorios de los derechos fundamentales de los consumidores. El peligro radica en la facilidad con la que el predisponente puede insertar en ellos, cl‡usulas generales que atenten contra dichos derechos.
A estas cl‡usulas se les llama en doctrina cl‡usulas abusivas, y aunque su estudio ha sido ligado a los contratos de adhesi—n, pueden existir tambiŽn en contratos de libre discusi—n (donde son factibles los supuestos de disparidad de poder de negociaci—n entre las partes). Sin embargo, en los contratos de adhesi—n, dada la inexistencia de la fase de tratativas precontractuales, el adherente corre un alto riesgo de encontrarse con cl‡usulas generales abusivas.
MONTEIL define como cl‡usula abusiva Òaquella estipulaci—n contractual en la que falta el requisito esencial de la buena fe y cuyo articulado provoca un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, en perjuicio de los consumidores o UsuariosÓ34.
La Sala Primera, por su parte, cita a Juan M. Farina, en su definici—n de cl‡usula abusiva:
ÒÉ concretamente se puede entender por cl‡usulas abusivas, las impuestas unilateralmente por el empresario, que perjudiquen de manera inequitativa a la otra parte, o determinen una posici—n de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo comœn, de los consumidores y usuarios (aunque tambiŽn de cualquier otro contratante que no llegue a revestir el car‡cter de consumidor, como puede suceder, p. ej., en el contrato celebrado entre una empresa monop—lica y una que deba someterse a condiciones impuestas por aquellaÓ35.
La ya mencionada situaci—n privilegiada del empresario o predisponente, respecto al adherente, facilita para el primero la consignaci—n en el contrato de Òcl‡usulas impuestas redactadas de forma tal que los intereses de la empresa se hallan garantizados por ventajas que toma a su cargo la contraparte, as’ como los riesgos, onerosidad y sacrificios recalcadamente gravosos, desviados al consumidor y que desatienden el principio conmutativo de reparto de los intereses en conflictoÓ36.
Debe tomarse en consideraci—n, que el estudio del abuso en una cl‡usula general, no recae exclusivamente en la creaci—n de una ventaja a favor de una de las partes, sino en la creaci—n conciente y querida de una desventaja injustificada a las condiciones del adherente. En este sentido se se–ala como elemento de dichas cl‡usulas el atentar contra la buena fe en la relaci—n contractual.
Clasificaci—n de las cl‡usulas abusivas
De acuerdo con lo se–alado por la doctrina y jurisprudencia en el tema, podr’a hacerse una distinci—n general entre dos tipos de cl‡usulas de adhesi—n. Dice la Sala Primera:37
ÒÉ conforme al ordinal 1023 ibidem, los —rganos jurisdiccionales pueden ejercer un control que les permite anular las cl‡usulas abusivas o leoninas que eventualmente puedan introducirse. Adem‡s, en virtud de lo estatuido por el p‡rrafo primero de ese mandato, pueden analizar los aspectos de equidad de esos ÒacuerdosÓ a fin de buscar un justo equilibrio en el marco de las contraprestaciones, de manera que no exista un beneficio excesivo o injustificado a favor de uno o de otroÓ.
Concretamente, se hablar’a de una clasificaci—n de cl‡usulas ilegales y las cl‡usulas leoninas38, las cuales se detallan a continuaci—n.
Cl‡usulas formalmente il’citas (ilegales) o vejatorias:
Estas cl‡usulas se contraponen expl’citamente a normas legales. Inicialmente, puede afirmarse, que en el derecho costarricense, existe una amplia lista de cl‡usulas formalmente il’citas en los art’culos 1023 del C—digo Civil y 42 de la Ley 4772, que a su vez ha sido categorizada como numerus apertus.
Sin embargo, la doctrina patria no es pac’fica en dicho punto. Mientras que para autores como BAUDRIT39 y SOLANO, el art’culo 42 vino a especificar y completar la lista de supuestos del C—digo Civil, autores como CAPPELLA y ROMERO consideran que el citado art’culo de la ley 7472 realmente vino a derogar t‡citamente el art’culo 1023, de acuerdo con el principio que ley posterior deroga ley anterior.
En atenci—n a un an‡lisis comparativo de ambos art’culos, y de la diferencia y complementariedad entre los supuestos de una y otra norma, cabe afirmar que el contenido del art’culo 42 citado, realmente es complementario y no derogatorio. En todo caso, el principio de ley posterior, no es de aplicaci—n general, sino un remedio para el caso de conflicto entre normas.
La Sala Constitucional comparte la posici—n de mantener la vigencia de la lista contenida en el art’culo 1023 de C—digo Civil, como se puede desprender de la siguiente sentencia del a–o 2007:
ÒEn nuestro ordenamiento jur’dico, este control reside en la jurisdicci—n ordinaria, dado que, el art’culo 1023 del C—digo Civil hace un elenco de las cl‡usulas contractuales que los Tribunales ordinarios, a solicitud de parte, pueden declarar como absolutamente nulas en los contratos adhesivos. Bajo esta inteligencia, si la parte adherente estima que una cl‡usula es abusiva debe acudir ante la jurisdic-ci—n ordinaria o de legalidad aduciendo tal circunstanciaÓ40.
La lista del art’culo 42 citado aplica, segœn su tenor, a contratos civiles y mercantiles, sin hacer referencia al componente subjetivo consumidor. Sin embargo, por la ubicaci—n del art’culo, podr’a discutirse que la norma se aplica exclusivamente para la materia del consumidor, y de ah’ la importancia de la vigencia del art’culo 1023 del C—digo Civil.
En primer tŽrmino, se–ala la Ley 7472, en su art’culo 42, que Òen los contratos de adhesi—n, sus modificaciones, anexos o adenda, la eficacia de las condiciones generales est‡ sujeta al conocimiento efectivo de ellas por parte del adherente o a la posibilidad cierta de haberlas conocido mediante una diligencia ordinariaÓ.
Esta norma, regula supuestos en los que el proponente hace referencia a cl‡usulas contenidas en otros documentos, distintos a los que se firman en la contrataci—n (a esto se llama cl‡usulas de remisi—n). Ello no violenta de por s’ el ordenamiento, siempre que el adherente pueda llegar a conocerlas de previo a contratar, Òbajo la medida de la diligencia ordinariaÓ41, la cual deber‡ ser determinada en caso de conflicto.
La sanci—n a esta contravenci—n deviene segœn la interpretaci—n de CAPELLA, en ineficacia relativa o inoponibilidad42. Ejemplos de contravenciones a dicho apartado general, pueden observarse en contratos o cl‡usulas escritos en letra demasiado peque–a, o las disposiciones redactadas de forma tal que se hace imposible para la parte interpretar correctamente su contenido. Sin embargo el art’culo 42 sanciona con nulidad estos supuestos, en los art’culos h) e i).
En aquellos casos en los que una cl‡usula general del contrato de adhesi—n resulte de dif’cil interpretaci—n por la forma en que ha sido redactada, la Ley 7472, en su art’culo 42 se–ala: Òlas condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor del adherenteÓ.
Esta disposici—n legal tiene una fundamentaci—n l—gica: en los contratos de adhesi—n es imposible atender a criterios subjetivos para Òdeterminar cual fue la voluntad comœn de las partesÓ43, por cuanto es el predisponente quien redacta la totalidad de las cl‡usulas generales;
De ah’, que la oscuridad en la redacci—n de las cl‡usulas generales, habr‡ de serle imputada a dicho sujeto, por su negligencia o mala fe, y su interpretaci—n favorecer a quien no tuvo opci—n de participar dicha redacci—n, aœn en perjuicio de los intereses del predisponente.Esta negligencia en la redacci—n, se agrava tomando en consideraci—n que las empresas o instituciones que redactan los contratos de adhesi—n, tienen usualmente una preparaci—n econ—mica y legal, recursos y experiencia, que hace injustificable la existencia de redacciones oscuras en sus contratos44.
A nivel internacional, en los principios UNIDROIT, se acoge la interpretaci—n contra proferentem en la contrataci—n, en el art’culo 4.7. Dichos principios, tambiŽn, regulan las cl‡usulas sorpresivas, en tŽrminos concordantes con el art’culo 42 de la Ley 7472:
ÒUna cl‡usula est‡ndar no tiene eficacia si es de tal car‡cter que la otra parte no hubiera podido preverla razonable-mente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamenteÓ45 .
M‡s aœn, dichos principios, se–alan como ayuda para la interpretaci—n de una cl‡usula sorpresiva su contenido, lenguaje y presentaci—n. En dicho sentido, una cl‡usula general cuyo contenido difiriese con lo usual en una rama del comercio, como ser’a por ejemplo se–alar una jurisdicci—n aplicable de un tercer pa’s, ser’a abusiva si no se consigna de forma tal que llamara la atenci—n del adherente.
Cl‡usulas leoninas o extremadamente onerosas:
Son aquellas que, aunque no sean prohibidas expresamente por la ley, generan un desequilibrio en la relaci—n contractual, al procurar dar evidente y desproporcional ventaja al predisponente, en perjuicio de los derechos de la parte adherente. A estas normas se les puede denominar t‡citamente il’citas por cuanto, aunque como ya fue se–alado, no se encuentran tipificadas, transgreden los principios de equidad, moral, buenas costumbres u orden pœblico.
Un ejemplo concreto de este tipo de cl‡usulas se encuentra en una Sentencia de la Sala Primera de la Corte, Sentencia N¡ 756, de las 9:35 horas del 19 de octubre del 2007. Dicho caso hac’a referencia a una cl‡usula en los contratos de Seguro, en los que el Instituto Nacional de Seguros exig’a a las partes llamar inmediatamente al instituto y esperar la llegada del funcionario, sancionando la falta de esta comunicaci—n con el no pago de la p—liza.
La Sala Primera indica que dicha cl‡usula, en evidente interŽs de beneficiar a la parte predisponente, no puede imputarse absoluta, es decir no puede considerarse por s’ misma como un incumplimiento grave del contrato, sino que cada supuesto merece un an‡lisis particular46, aludiendo como criterio importante para la interpretaci—n de los contratos de adhesi—n el principio de la buena fe47 en los contratos.
ÒCabe se–alar que en estas relaciones, impera un principio de buena fe, pues como bien ha se–alado el Ad quem, se sustenta sobre una base de confianza que en el contexto del acuerdo provoca que el asegurado espera y conf’a en la cobertura del asegurador en el evento de que ocurra el hecho condicionante (imprevisto) pactado, mientras que Žste œltimo tiene la expectativa de que el asegurado no incurrir‡ en conductas que lesionen el interŽs del negocio ni la verdad de lo acontecidoÓ48.
Algunas cl‡usulas formalmente il’citas
Profundizando m‡s el estudio, dentro de las cl‡usulas formalmente il’citas, cabe estudiar algunos subtipos, previstos en la legislaci—n costarricense.
Cl‡usulas limitativas de responsabilidad
Ante el incumplimiento por parte de un sujeto de la relaci—n contractual, nace a la vida jur’dica la obligaci—n para dicho sujeto de reparar el da–o causado a la otra parte. Sin embargo, dentro de las estipulaciones contractuales, uno de los contratantes podr’a, de previo a dicho incumplimiento, limitar a un monto fijo, o suprimir del todo la responsabilidad patrimonial en caso de acaecer dicho incumplimiento.
Como cr’tica a dichas cl‡usulas, se–ala la doctrina que las mismas se convierten en una invitaci—n al predisponente a la negligencia e incluso el dolo, en el cumplimiento de sus obligaciones. Dicho tipo de cl‡usulas son previstas tanto por el C—digo Civil, como la Ley 7472.
El primero se–ala en su articulado, como cl‡usulas abusivas:
ÒÉ m) La que excluya o limite la responsabilidad del vendedor u oferente; n) La que faculta al vendedor u oferente para sustraerse de sus obligaciones contractuales, sin motivo justificado o sin la contraprestaci—n debida; o) La que establezca renuncia del comprador o adherente a hacer valer sus derechos por incumplimiento del contrato o por defectuosa ejecuci—n de ŽsteÓ.
Por su parte, el art’culo 42 de la Ley 7472, sanciona con nulidad las cl‡usulas que Òb) Limiten o extingan la obligaci—n a cargo del predisponenteÉ f) Obliguen al adherente a renunciar con anticipaci—n a cualquier derecho fundado en el contratoÓ.
En comercio internacional, este tipo de cl‡usulas son comunes por ejemplo en los contratos de transporte donde, de acuerdo con PEREZ49, es usual encontrar la siguiente cl‡usula limitativa de responsabilidad: ÒEl transportista no tendr‡ responsabilidad por la pŽrdida o da–o cuando sean subsiguientes a la descarga del buqueÓ. Al respecto, los principios UNIDROIT en el art’culo 7.1.6 se–alan:
ÒUna cl‡usula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por in-cumplimientoÉ no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contratoÓ.
Cl‡usula de responsabilidad o pacto de garant’a
Por medio de este tipo de cl‡usulas, el adherente se obliga a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones en supuestos espec’ficos, o en cualquier caso (pacto de garant’a), aœn en caso fortuito o fuerza mayor, en lo cuales por principio, tendr’a derecho a solicitar la resoluci—n del contrato sin responsabilidad.
Al respecto, se–ala el art’culo 42 de la Ley 7472 que son cl‡usulas abusivas: Òf) Las de renuncia por el comprador o adherente al derecho de rescisi—n del contrato en caso de fuerza mayor o en caso fortuitoÓ.
A su vez, para la segunda lo son aquellas que:
Òc)É Favorezcan, en forma excesiva o desproporcionada, la posici—n contractual de la parte predisponente o importen renuncia o restricci—n de los derechos del adherente, d) Exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente por da–os corporales, cumplimiento defectuoso o moraÓ.
Cabe hacer la aclaraci—n que se–ala STIGLITZ50, en cuanto a la licitud de los seguros contra responsabilidad civil, los cuales no se enmarcan dentro del tipo de cl‡usulas abusivas estudiado en este apartado, en tanto que el asegurador se constituya un obligado m‡s en la relaci—n, manteniŽndose la responsabilidad del predisponente en caso que el seguro no alcance a cubrir en su totalidad, el pago por los da–os ocasionados. De ah’ que, el C—digo Civil, en el art’culo mencionado, en su inciso r), se–ala como abusivas, las cl‡usulas que permiten al vendedor u oferente o al prestatario de un servicio, eximirse (cabr’a aclarar, en su totalidad) de responsabilidades para que sea asumida por terceros.
Pr—rroga de la competencia territorial
Se–ala el art’culo 1023 del C—digo Civil como cl‡usulas abusivas: Òe) Las que excluyen o restringen el derecho del comprador o adherente para recurrir a los tribunales comunesÓ.
Con respecto a esta prohibici—n, y en relaci—n directa con la configuraci—n de la libre voluntad de los contratantes en los contratos de adhesi—n, puede estudiarse un pronunciamiento de la Sala Constitucional, en cuanto a la aplicabilidad de una cl‡usula arbitral en un contrato de seguros.
Para el caso concreto51, se consultaba la constitucionalidad del art’culo 25 de la Ley N¼ 5279 en cuanto a la misma establec’a ÒToda cuesti—n de hecho o de derecho entre el asegurado y el Banco se resolver‡ por juicio arbitral.Ó De igual forma, el Instituto Nacional de Seguros sosten’a que la incorporaci—n de una cl‡usula en dicho sentido en cada contrato, al ser el mismo firmado por el adherente, superaba cualquier obst‡culo en cuanto a la ÒobligatoriedadÓ del arbitraje impuesto por la norma.
La Sala Constitucional se manifest— en desacuerdo con la posici—n del Instituto Nacional de Seguros. M‡s aœn, sin declarar la inconstitucionalidad de la norma o la invalidez de la cl‡usula en el contrato concreto, las despoja de su contenido.
ÒPara la Sala esa tesis no es recibo habida cuenta de que la norma contractual lo que hace es reiterar la disposici—n 25 legal y adem‡s no se debe olvidar que estamos en presencia de un contrato tipo o de adhesi—n, con una instituci—n aseguradora que tiene el monopolio de la actividad, de tal suerte que la facultad del asegurado para introducir aspectos de su interŽs o voluntad en el contrato de seguros no existe. No resulta entonces admisible la tesis que defiende el Instituto Nacional de Seguros en el sentido de que la sola introducci—n de una cl‡usula compromisoria en el contrato de seguros la hace consensual. Ninguna duda existe de que la voluntad es el primer elemento constitutivo del acuerdo compromisorio y si no hay posibilidad alguna para el asegurado de manifestarla se produce un vicio de constitucionalidad de la norma y de la cl‡usula contractual que, aniquilando la voluntad de una de las partes, la reiteraÓ52.
Inversi—n de la carga de la prueba
Las reglas generales en cuanto a la carga de la prueba, se–alan que corresponde a quien afirma un hecho, aportar los elementos de prueba para sustentarlo. Asimismo, se releva la carga de la prueba en cuanto a la negaci—n de un hecho53.
En atenci—n a la jerarqu’a de este principio procesal de la carga de la prueba, la legislaci—n costarricense, en el art’culo 1023 del C—digo Civil, sanciona la cl‡usula que limita la libre apreciaci—n de la prueba por parte del juez, es decir ÒÉ que impone a una de las partes del contrato la carga de la prueba, cuando ello corresponde normalmente al otro contratanteÓ.
STIGLITZ54 va m‡s all‡, se–alando que las cl‡usulas que devienen en inversi—n de la carga de la prueba, atentan contra el derecho de defensa de uno de los contratantes, coloc‡ndolo en un estado de indefensi—n.
Modificaciones unilaterales al contrato
Sanciona con nulidad absoluta el art’culo 1023 inciso a) del C—digo Civil, aquellas cl‡usulas Òde conformidad con las cuales el vendedor u oferente se reserva el derecho de modificar unilateralmente el contrato o de determinar, por s’ solo si el bien vendido es conforme al mismoÓ. En sentido similar puede interpretarse el art’culo 42 de la Ley 7472 en cuanto a sancionar las cl‡usulas que faculten al predisponente a Òmodificar las condiciones del contratoÓ.
A modo de ejemplo, con base en la primera norma citada, la Sala Primera declar— la nulidad de una cl‡usula de intereses fluctuantes en un contrato bancario, con el argumento que la variaci—n de los intereses quedaba sujeta a la unilateralidad de la parte acreedora55.
Declaratoria de Cl‡usula Abusiva
Con base en el art’culo 42 de la Ley 7472, la sanci—n que da el ordenamiento a la existencia de cl‡usulas abusivas en la contrataci—n, es la nulidad absoluta de dichas cl‡usulas (o del contrato en aquellos casos en que la cl‡usula interpretada como abusiva sea parte integral de la contrataci—n) o la nulidad relativa, dependiendo de la lesividad de la misma, para lo que se remite al lector a dicha norma.
Asimismo, de acuerdo con CAPELLA56 el art’culo en menci—n habla de un tercer remedio ya no en cuanto a las cl‡usulas abusivas, sino en cuanto a las cl‡usulas generales que, como fue anotado en apartados anteriores, no son del conocimiento efectivo de las partes, las cuales devienen en ineficaces en cuanto a la parte adherente.
Por su parte, la lista de cl‡usulas abusivas contenidas en el art’culo 1023 del C—digo Civil genera cierta confusi—n por cuanto, si bien sanciona la existencia de cl‡usulas abusivas con Ònulidad absolutaÓ, establece que la misma es decretada a Òsolicitud de parteÓ, lo cual para efectos pr‡cticos, equiparaba la sanci—n con los efectos de una anulabilidad o nulidad relativa.
La legitimidad para solicitar la invalidez de las cl‡usulas abusivas la posee el adherente en primera instancia como interesado, y tambiŽn por disposici—n legal, toda organizaci—n representativa de los consumidores (art’culo 1023 del C—digo Civil).
Control estatal
De cara a la latente posibilidad de inequidades entre las partes contratantes en los contratos de adhesi—n, el legislador se ha visto en la necesidad de regular relaciones que por principio deber’an ser dejadas a la libre voluntad de los sujetos. Dicha intervenci—n, se fundamenta en la intenci—n de equiparar las relaciones contractuales o, en otros tŽrminos proteger a la parte dŽbil de la relaci—n jur’dica.
Ejemplo de esta intervenci—n lo constituyen la creaci—n de normas de interpretaci—n de cl‡usulas generales vistas en el apartado anterior, y las listas de cl‡usulas abusivas en la contrataci—n. Pero adem‡s, existen otros tipos de intervenci—n del Estado en la contrataci—n adhesiva.
Como control a priori, se encuentran por ejemplo, en aquellos casos en los que el Estado o alguna de sus instituciones es la parte predisponente, normalmente existe un control preventivo, en el que se requiere autorizaci—n previa para la utilizaci—n de las cl‡usulas de adhesi—n57.
A posteriori, debe aclararse que en el caso de la reclamaci—n de anulaci—n de contratos de adhesi—n, en Costa Rica no procede la v’a administrativa ante la Comisi—n Nacional del Consumidor, sino que el consumidor afectado debe acudir a los Tribunales Civiles mediante el proceso sumario del C—digo Procesal Civil. Esto, de acuerdo con BADILLA58, se justifica en que la anulaci—n de las cl‡usulas abusivas en los contratos de adhesi—n, es un tema en el que existe desacuerdo, precisamente sobre la voluntad de las partes, y que ello debe ser conocido en v’a judicial y no administrativa.
Sin embargo la Oficina de Defensa del Consumidor, posee como una instancia administrativa, la funci—n de velar por la protecci—n de los intereses de los consumidores adherentes. La ley 7472, al mencionar los derechos irrenunciables del consumidor, se–ala entre ellos Òprotecci—n administrativa y judicial contra la publicidad enga–osa, las pr‡cticas y las cl‡usulas abusivas, as’ como los mŽtodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elecci—nÓ (art’culo 32, en relaci—n con el art’culo 46). En este sentido, incluso la ley mencionada otorga legitimaci—n a dicha oficina para solicitar la nulidad de cl‡usulas abusivas en contratos de su competencia.
Otra manifestaci—n de la intervenci—n estatal, se producido con el control judicial y la anulaci—n por parte de los Tribunales de cl‡usulas abusivas en la contrataci—n.
CONCLUSIONES
De cara al fen—meno actual de la organizaci—n del comercio tanto a nivel nacional cuanto especialmente en la contrataci—n internacional, los contratos, as’ como las transacciones comerciales, sufren un fen—meno de estandarizaci—n en cuanto a sus cl‡usulas y la aplicaci—n masiva de las mismas.
Ser’a il—gico en el contexto actual, exigir con fundamento en la libertad de contrataci—n, la discusi—n individualizada del contenido de cada uno de los contratos que se pactan entre los sujetos, y de ah’ surge la aplicaci—n y uso extendido de las cl‡usulas generales en,la contrataci—n.
Sin embargo, los ordenamientos jur’dicos modernos, conscientes de esta realidad, han visto la necesidad de tutelar especialmente a aquellos individuos o grupos que, de cara a la estandarizaci—n en los contratos, pueden llegar a ver lesionados sus derechos por la obligatoriedad de firmar dichos acuerdos para adquirir los servicios o bienes indispensables, en muchas ocasiones, para el adherente.
Esta tutela se traduce en la sanci—n de las cl‡usulas abusivas en la contrataci—n, es decir, aquellas disposiciones que expl’cita o impl’citamente atentan contra el equilibrio y la buena fe en las prestaciones contractuales, en perjuicio de la parte adherente.
De ah’ la importancia del amplio an‡lisis doctrinal y jurisprudencial existente en cuanto a la contrataci—n por adhesi—n y los principios para interpretaci—n de cl‡usulas abusivas. Criterios claros para la identificaci—n de dichas cl‡usulas ayudan a la seguridad jur’dica en la contrataci—n mercantil, y protegen a su vez a los adherentes del abuso del derecho por parte de grandes empresas o estados.
BIBLIOGRAFêA
DOCTRINA
BAUDRIT CARRILLO (Diego), Teor’a General del Contrato, Segunda Edici—n, San JosŽ: Juricentro, 1990.
BAUDRIT (Luis), Comentarios a la nueva Ley de Protecci—n al Consumidor, IVSTITIA, San JosŽ, A–o 9, N¡ 101, pp. 4-12.
BADILLA VARGAS (Paula) y otros, Propuesta de Reforma a la Ley de Promoci—n de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en el ‡mbito de los contratos de adhesi—n, Tomo II, San JosŽ: Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1999.
CAPPELLA MOLINA (Gino), Observaciones Generales en tema de los contratos de adhesi—n. Apuntes sobre las nuevas disciplinas, IVSTITIA, San JosŽ, A–o 10, N¡ 116-117, Agosto – Setiembre, 1996, pp. 13-21.
CAPPELLA MOLINA (Gino), Problemas procesales derivados del derecho del consumidor, IVSTITIA, San JosŽ, A–o 11, N¡ 128, Agosto, 1976, pp. 4-19.
MONTEIL VIDAL (Cindy Marcelle), Cl‡usulas Abusivas y Contratos por adhesi—n en el Comercio Internacional, San JosŽ: Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1999.
PEREZ VARGAS (V’ctor), Las condiciones generales de la contrataci—n y cl‡usulas abusivas, Separata, Ponente general Luis Diez-Picazo y Ponce de Le—n, Editorial Civitas, S.A.
PEREZ VARGAS (V’ctor) y otro, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in Costa Rican Practice, Antolog’a del Posgrado de Derecho Comercial, San JosŽ: Universidad de Costa Rica, 2008.
ROMERO PEREZ (Jorge Enrique), Derechos del Consumidor. Revista de Ciencias Jur’dicas. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Colegio de Abogados, San JosŽ, N¼ 100, 2003, Enero - Abril, pp. 183-217.
SOLANO DURAN (Carol), An‡lisis Comparativo del Abuso en la Contrataci—n de Adhesi—n en LatinoamŽrica, San JosŽ: Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1999.
STIGLITZ (RubŽn) y otro, Contratos por Adhesi—n, Cl‡usulas Abusivas y Protecci—n al Consumidor, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985.
VALLADARES VEGA (Oscar Adolfo) y otro, Credito Documentario, Condicones Generales De La Contratacion Y Clausulas Abusivas, San JosŽ: Costa Rica, Tesis para optar por el grado de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1996.
JURISPRUDENCIA
Sala Constitucional, Sentencia N¡ 2307, San JosŽ, a las 16:00 horas del 9 de mayo de 1995.
Sala Constitucional, Sentencia N¡ 1556, San JosŽ, a las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007.
Sala Primera, Sentencia N¡ 65, de las 14:45 horas del 28 de junio de 1996.
Sala Primera, Sentencia N¡ 756, de las 9:35 horas del 19 de octubre del 2007.
Sala Primera, Sentencia N¡ 35, de las 14:50 horas del 8 de marzo de 1995.
Tribunal Segundo Civil, Secci—n Segunda, Sentencia N¡ 104, de las 13:05 horas del 16 de marzo del 2001.