EL DIVORCIO EN EL DERECHO DE FAMILIA CHILENO, ALEMÁN Y COSTARRICENSE

El divorcio, que es uno de los modos mediante el cual fenece, jurídicamente, el matrimonio, desencadena un conjunto de importantes consecuencias jurídicas, tanto en lo que respecta a las personas que otrora fueron cónyuges entre sí, como en cuanto a los hijos procreados durante la vigencia del vínculo matrimonial. En el presente ensayo se pretende describir, desde la perspectiva del Derecho comparado, el tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial que presenta el divorcio en el Derecho de Familia chileno, alemán y costarricense. La Máster Riveros Ferrada ha llevado a cabo, con base en sus estudios de postgrado en Alemania, el desarrollo del divorcio en Chile y en Alemania, en tanto que el Máster López Casal se ha ocupado de la parte relativa al divorcio en Costa Rica.

I. El divorcio en el Derecho de Familia chileno

1. Aspectos generale

El día 17 de Noviembre de 2004, comenzó a regir en Chile la nueva Ley de Matrimonio Civil1, ésta vino a derogar la ley que existía desde 1884. En términos generales, y sin entrar en detalles, pues no es el tema al cual alude este artículo, se puede indicar que la nueva ley trata diversos aspectos que tienen relación con la institución del matrimonio. Ella se refiere a los requisitos para contraer matrimonio, la forma y celebración de éste, la separación de los cónyuges, la nulidad y disolución del matrimonio. La nueva ley puede describirse como un hecho social y cultural, pues incorpora al sistema jurídico chileno el divorcio vincular, pero además establece normas de protección para los cónyuges e hijos, es decir, también busca el fortalecimiento de la institución del matrimonio y de la familia. Ambos son considerados intereses superiores que deben ser resguardados.

En este sentido vale destacar, en el caso de divorcio y la nulidad, existe la posibilidad de una compensación económica al cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos y/o a las labores del hogar y no pudo realizar una actividad remunerada o lo hizo sólo parcialmente.

Otro aspecto también novedoso es la incorporación de la separación judicial, por medio de la cual los cónyuges adquieren la calidad legal de separados, aunque no están facultados para contraer nuevo matrimonio. Ellos quedan liberados de las obligaciones de cohabitación y fidelidad. La separación judicial es generada por la falta imputable de un cónyuge que implica un grave incumplimiento de obligaciones y deberes matrimoniales y con respecto a los hijos.

Finalmente se establecen instrumentos para la solución de los conflictos que acarrean la crisis del matrimonio, tales como la conciliación y la mediación.

Ahora bien, en cuanto al divorcio, éste se establece como una causal de terminación del matrimonio y está regulado en el art 42 LMCCh, conjuntamente con la muerte natural de uno de los cónyuges, así como la muerte presunta de alguno de ellos, tras los respectivos plazos y la sentencia de nulidad. Las causales están taxativamente enumeradas. El divorcio se constituye como una excepción a la indisolubilidad del matrimonio, éste último concepto se encuentra establecido en el art. 102 del CCCh “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

Con la reciente creación de los Tribunales de Familia, los Juzgados de Familia son los llamados a conocer las acciones de divorcio2.

2. Las causales de divorcio

El divorcio chileno sigue un modelo mixto, es decir, se basa en el concepto de divorcio-sanción, mas también se pueden ver rasgos de un divorcio-remedio. Se afirma que es un modelo mixto pues exige, para que uno de los cónyuges pueda demandar el divorcio, la falta imputable del otro cónyuge. Se busca, por así decirlo, la culpabilidad de uno de los cónyuges en el fracaso de la relación matrimonial, pero además la ley reconoce la posibilidad de obviar dicha opción y permite la solicitud conjunta de los cónyuges para demandar el divorcio, en el caso que haya transcurrido el plazo prefijado por la ley. Por otro lado, existe la posibilidad de demandar el divorcio unilateralmente. Se establece, en tal supuesto, un plazo más extenso que en el caso del divorcio solicitado de mutuo acuerdo. Es indudable que la posibilidad de demandar el divorcio sin tener que entrar a probar culpas de uno u otro cónyuge parece ser una opción más adecuada y razonable a la hora de determinar el fracaso de un matrimonio y las consecuencias que de ello derivan, tanto para los ex-cónyuges, como para los hijos3.

2.1. El divorcio-sanción y sus causales

El divorcio como sanción se encuentra plasmado en el Art. 54 LMCCh. Dicho precepto requiere, para la configuración del divorcio, la falta de uno de los cónyuges, siempre que dicha falta “constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Por tanto, son tres los supuestos básicos para que se constituya el divorcio–sanción: en primer lugar la falta imputable a uno de los cónyuges; en segundo lugar, que dicha falta constituya una violación grave a los deberes matrimoniales o respecto de los hijos y en tercer lugar, que tal falta torne intolerable la vida en común4.

En este sentido cabe decir que los deberes que emanan del matrimonio están establecidos en el Libro I Título VI del Código Civil Chile Nº En términos generales, respecto a las obligaciones y derechos entre los cónyuges, se puede decir que son obligaciones civiles que se basan en obligaciones de orden moral. En primer lugar, el art. 131 CCCh establece que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”. La obligación de guardarse fe implica un deber de fidelidad que es transgredido al cometerse adulterio5. El deber de socorro implica la obligación de alimentos, pero no se agota en dicha obligación, pues puede ocurrir que no se deban alimentos pero que uno de los cónyuges deba auxiliar al otro. El deber de ayudarse mutuamente aporta un elemento ético al matrimonio.

En segundo lugar, el art. 133 CCCh indica: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. La norma establece el deber de cohabitación, es decir, el deber de hacer vida en común. Finalmente, el art. 134 establece: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que medie entre ellos”. De esta norma también se deriva la obligación de socorro y alimento que se tienen los cónyuges mutuamente.

En cuanto a los deberes de los padres respecto de los hijos, se puede indicar los padres tienen el deber de cuidado personal, crianza, educación, supervisión y alimentación de los hijos. Estos deberes se desprenden del art. 222 inciso 2 CCCh: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”6.

El art. 54 inc.2 LMCCh enumera seis casos en los cuales se tipifica la conducta que da lugar al divorcio. Es importante indicar que esta enumeración no es taxativa, sino solamente ejemplar. En este punto vale decir, además, que la nueva LMCCh recoge en sus numerales acerca de las causales de divorcio, en gran medida las causales de divorcio descritas por la antigua LMCCh. Otra acotación importante a este respecto, es que Chile contaba con una institución denominada divorcio, mas dicho divorcio impedía a los cónyuges casarse nuevamente, sólo era una separación de cuerpos7. A su vez, existían causales de divorcio perpetuo y de de divorcio temporal, según la gravedad de la falta cometida. Las causales de divorcio-sanción de la actual ley son:

1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.

Esta causal estaba parcialmente contenida en la antigua Ley de Matrimonio Civil, en cuanto, entre otras causales, también había lugar al divorcio perpetuo en el caso de “Malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra”8. La nueva ley es genérica al referirse a los modos en que se puede transgredir la integridad física o psíquica de un cónyuge y no exige la reiteración de los malos tratamientos, como sí lo hacía la ley anterior. Por otra parte, a mi juicio, será un antecedente importante para la calificación de esta causal la existencia de condenas en razón de la Ley de Violencia Intrafamiliar9.

2° Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio.

En este número se hace directa alusión a las normas del Código Civil Chileno, ya arriba citadas, es decir, la violación de los artículos 131 y 133. Asimismo, al cometerse adulterio también se incurre en una violación del deber de fidelidad (Art. 132), y por tanto, se configura la causal que se comenta10.

En cuanto al abandono, se puede indicar que, tanto el abandono continuo como la reiteración en un lapso de tiempo, se considera una violación grave a los deberes del matrimonio11. La antigua LMCCh sólo indicaba el abandono del hogar común como causal de divorcio temporal12.

3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

Son tres los elementos que exige esta causal. En primer lugar, la sentencia ejecutoriada condenatoria; en segundo lugar, la condena debido a la comisión13 de determinados delitos14 y en tercer lugar, que en razón de dichas circunstancias se provoque la ruptura de la armonía conyugal15.

Esta tipificación constituye, sin lugar a dudas, la novedad dentro de las causales de divorcio. La definición de conducta homosexual no está contenida en la nueva ley, debe entenderse como la relación de personas del mismo sexo, es decir, la inclusión de conductas homosexuales y lésbicas. En este sentido, lo que constituye la causal de divorcio no es la homosexualidad en sí misma, sino la exteriorización de la conducta homosexual. Por ello, más que una nueva causal, la conducta homosexual debe ser entendida como una reiteración o especificación de la causal N° 2, en la cual se tipifica la violación al deber de fidelidad.

5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos

Se requiere, para la configuración de esta causal, la existencia de dos elementos: en primer lugar, el alcoholismo o drogadicción de uno de los cónyuges, esto es, la existencia de una enfermedad; en segundo lugar, que dicha situación impida gravemente la convivencia entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. La causal tiene su antecendente en la antigua LMCCh, que tipificaba también como causal de divorcio perpetuo “Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación”16. No sólo es necesario la existencia de una de las enumeradas enfermedades, sino que, como consecuencia de ella, se genere un conflicto que entorpezca la convivencia armónica de la familia.

6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Esta causal estaba parcialmente incluída en la antigua ley y constituía una causal de divorcio perpetuo “Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro”17. Se agregó, en la nueva ley, la tentativa de prostituir a los hijos. El concepto de tentativa debe ser interpretado según las normas del Código Penal18. El concepto de prostitución debe ser entendido como una conducta en la cual se realizan habitualmente tratos sexuales con diferentes personas.

2.2. El divorcio-remedio

El concepto de divorcio-remedio se encuentra establecido en el art. 55 LMCCh. En primer lugar, se establece el divorcio por mutuo acuerdo. Los cónyuges deben acreditar que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor a un año19. Además, deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos, esto es, deben reglarse diversas materias como, por ejemplo, el régimen de bienes del matrimonio20; en cuanto a los hijos, deben regularse las materias de alimentos, cuidado personal, visitas etc. La integridad y suficiencia del acuerdo está determinada, según la misma norma lo indica, por el resguardo que se haga al interés superior de los hijos. Consecuentemente por el decrecimiento del menoscabo económico que pudo causar la ruptura y el establecimiento de relaciones equitativas hacia el futuro21. También en el art. 55 inc. 3 se preceptúa el divorcio unilateral. En este caso, un cónyuge puede demandar el divorcio y se requiere que el cese efectivo de la convivencia sea de por lo menos tres años. Se faculta al Juez para rechazar la solicitud de divorcio unilateral, pues no habrá lugar al divorcio cuando el demandante no haya cumplido con la obligación de alimentos respecto de su cónyuge e hijos comunes, de forma reiterada, pudiendo hacerlo22.

Existen tres diferentes plazos que permiten presentar a un cónyuge una solicitudde divorcio:

1. Los cónyuges no viven todavía un año separados: En este caso se aplica el divorcio-sanción, por lo cual un cónyuge puede pedir la terminación del matrimonio alegando que el demandado ha provocado con su conducta la ruptura de la convivencia matrimonial (Art. 54 LMCCh).

2. En el caso que ambos cónyuges demandan el divorcio y acreditan la cesación de la convivencia común por un lapso mayor a un año (Art. 55 inc 1 LMCCh).

3. El cese efectivo de la convivencia conyugal por un período de por lo menos tres años, también permite el divorcio (Art. 55 inc 3 LMCCh).

4. Titularidad y ejercicio de la acción de divorcio.

La acción de divorcio corresponde exclusivamente a los cónyuges, cualquiera de ellos puede demandarlo a no ser que se invoque una de las causales descritas en el art 54 LMCCh pues, en ese caso, sólo el cónyuge que imputa la falta puede invocar la acción, no así el imputado.

Además, la acción es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

Finalmente, en cuanto al cónyuge menor de edad y al interdicto por disipasión, ellos pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio o ejercer dicha acción por medio de sus representantes.

Desde que queda ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio, éste produce sus efectos (Art. 59 LMCCh). Ahora bien, el art. 60 LMCCh establece que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial originados a causa del matrimonio y establece como ejemplo los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos.

Los efectos jurídicos del divorcio afectan en primer lugar a los ex-cónyuges, pero también generan efectos respecto de los hijos. En este ensayo sólo nos referiremos a los efectos entre los cónyuges. Se analiza la liquidación del régimen legal matrimonial23, derechos sucesorios, derechos de alimentos y la compensación económica.

La Sociedad Conyugal es el régimen legal matrimonial24 en el Derecho chileno (Art. 135 CCCh)25. En términos generales, la sociedad conyugal es una sociedad de bienes, corresponde a una comunidad de gananciales26, cuya administración le corrresponde al marido (Art 1749 CCCh)27. La liquidación de la sociedad conyugal tiene como fin la constatación de la producción de gananciales durante la vigencia de la sociedad. Es posible que las partes acuerden la liquidación de la sociedad conyugal, por ejemplo, durante el juicio de divorcio28.

Las operaciones que se requieren para la liquidación de la sociedad conyugal son las siguientes:

La confección de un inventario de los bienes: Esta obligación se encuentra establecida en el Art. 1765 CCCh29.

El objetivo del inventario es dejar constancia de todos los bienes y deudas. Es por ello que debe integrar todos los bienes, tanto sociales, como los bienes propios y todos aquellos bienes que se encontrasen en poder del marido o la mujer30. Por otra parte, la alusión que hace la norma que se comenta a las prescripciones de la sucesión por causa de muerte, debe ser entendida como una remisión al art. 1253 CCCh y éste a su vez se remite a los arts. 382 y ss. CCCh., relativo a las normas de tutores y curadores31.

El inventario puede ser solemne o simple, aunque deberá ser solemne en el caso que entre los involucrados hubiera menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes32.

La tasación de los bienes inventariados: Con respecto a la tasación, vale decir que esta obligación también se desprende del art. 1765 CCCh ya antes citado. La norma, como ya se dijo, se remite a las disposiciones de la sucesión por causa de muerte, en este caso en particular, al art. 1335 CCCh33. La tasación deberá realizarse por peritos a no ser que los involucrados hayan determinado otro modo. Esta disposición se ve complementada por la norma del art. 657 CPCCh34, por medio de la cual puede omitirse el trámite de la tasación, aún en el caso de existir incapaces entre los involucrados.

La determinación del acervo bruto o cuerpo común de bienes: De acuerdo con los bienes que fueron inventariados, se realiza la formación del acervo bruto, es decir, éste incluye todos los bienes. Además, deben incluirse en el acervo bruto los frutos de los bienes, incluyendo los frutos que la mujer administraba según las disposiciones de los art.166 y 16735

La restitución de los bienes propios de los cónyuges: Cada cónyuge o heredero podrá sacar del acervo bruto sus bienes propios. Lo que realiza el involucrado es un retiro material del objeto, pues él es el dueño del bien36.

La liquidación de las recompensas: En cuanto al tema de la liquidación de las recompensas, es menester indicar que, tanto la sociedad, como cada uno de los cónyuges puede adeudar recompensas. Es por eso que se requiere hacer la liquidación para en definitiva establecer si el cónyuge tendrá derecho a los gananciales o si el cónyuge deberá pagar a la sociedad.

La partición de los gananciales: Los gananciales deberán repartirse por mitades; sin embargo, existen algunas excepciones a este respecto. En el caso de que el cónyuge o heredero hubiere ocultado o distraído dolosamente un bien de la sociedad, perderá su porción en dicho bien y deberá restituirlo doblado (art. 1768 CCCh). Puede ocurrir, además, que la mujer haya renunciado a sus ganaciales (Arts. 1781 y ss. CCCh)37.

La división del pasivo social: En cuanto a la división del pasivo, es necesario distinguir entre la obligación a la deuda y a la contribución a la deuda. El marido está obligado a las deudas, pues es él quien responde frente a los terceros, en cuanto él administra la sociedad conyugal. Además, esta obligación continúa aún después de la disolución (Art. 1778 CCCh)38. La mujer está obligada respecto de terceros sólo hasta lo que recibió a título de gananciales. Ella posee el beneficio de emolumento (art. 1777 inc. 1 CCCh)39.

Ahora bien, el hecho que el marido esté obligado al pago de las deudas no significa que, en definitiva, deba soportar dichas deudas, es decir, en la contribución a las deudas sociales, tanto el marido como la mujer son responsables. En este sentido, el art. 1778 ya citado establece que el marido es responsable de las deudas salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de las deudas. Con todo, la contribución a las deudas de ambos cónyuges por mitades, posee excepciones: en primer lugar, puede existir entre los cónyuges una convención que reparta las deudas de otra manera; en segundo lugar, existe el ya antes mencionado beneficio de emolumento de la mujer y, finalmente, la existencia de una deuda personal genera un cambio en cuanto al reparto de la contribución a las deudas.

5.1.2. Derechos sucesorios

Los derechos sucesorios que existían entre los cónyuges40 se extinguen. Esto se encuentra de forma ejemplar establecido en el art 60 LMCCh, al indicar la norma que se comenta, que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio.

5.1.3. Derecho de alimentos

Del mismo modo, prescribe el art. 60 LMCCh que los derechos de alimentos cesan, ya que cesa la causa que origina este derecho, esto es, el matrimonio41.

5.1.4. Compensación económica

5.4.1.1. Generalidades

La compensación económica42, que se instituye con la nueva Ley de Matrimonio Civil, es una nueva institución en el Derecho de Familia chileno, específicamente relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio que termina. Esta institución se encuentra ubicada en el Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, relativo a las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio, junto a la conciliación y a la mediación, aunque debe indicarse que la compensación económica no rige para el caso de la separación, sino sólo en el supuesto del divorcio y de la nulidad del matrimonio43.

La compensación por menoscabo económico se puede definir como “la prestación a que tiene derecho el cónyuge que durante el matrimonio no se dedica a una actividad remunerada como podía y quería, por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común y a quien el divorcio o la nulidad matrimonial le causa un menoscabo económico”44. La institución de la compensación económica es de aplicación restrictiva, y, por ende, deberán ser probados todos los elementos que la constituyen para que sea admisible45.

5.4.1.2. Elementos esenciales de la compensación económica

Se dará lugar a esta compensación cuando uno de los cónyuges, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería. De esta manera, surge para ese cónyuge un derecho para que se le compense el menoscabo económico sufrido. Los elementos esenciales de esta institución son: La dedicación de un cónyuge a las labores domésticas y/o de cuidado de los hijos46, debido a dicha dedicación, la falta de una actividad remunerada47 o la realización de ésta en menor medida48 y, finalmente, que la nulidad matrimonial o el divorcio le haya provocado un menoscabo económico49. En este sentido el menoscabo económico debe ser entendido como un desequilibrio de orden económico que se produce a la terminación del matrimonio50.

El art. 62 entrega algunos criterios ―listado que no es taxativo―, a través de los cuales es posible determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación. En este sentido, establece la norma se considerarán especialmente la duración del matrimonio51 y de la vida común de los cónyuges52, la situación patrimonial de ambos, la buena o mala fe, la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario, su situación en materia de beneficios previsionales y de salud, su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge53.

Es interesante indicar que, en el caso que el beneficiario estuvo de mala fe o dio lugar al divorcio–sanción, el Juez cuenta con la facultad de denegar la compensación económica o disminuir prudencialmente su monto54.

La regla general es que la compensación es acordada por los cónyuges mayores de edad, en cuanto a su monto y forma de pago. El acuerdo entre las partes deberá constar en una escritura pública o en un acta de avenimiento y además se requiere la aprobación del juez. (Art. 63 LMCCh)55. Las partes pueden también renunciar a la compensación económica56.

En caso de no existir acuerdo, la compensación será determinada por el Juez (Art. 64 LMCCh). La compensación económica es una prestación única57. Con todo, en cuanto a la determinación de la forma de pago, el Juez puede establecer la modalidad de entrega de dinero o la constitución de derechos de usufructo58, uso y habitación59. Si el cónyuge deudor no tiene bienes suficientes para pagar de una sola vez la compensación, dividirá el Juez el monto total en cuantas cuotas fuere necesario y es importante la capacidad económica del deudor60. Además, para los efectos del cumplimiento, cada cuota será considerada alimentos debidos por ley, a menos que el deudor ofrezca otras garantías para el pago efectivo y oportuno, lo cual deberá ser declarado en la sentencia. Como ya se señaló, la consideración de las cuotas como alimentos, no viene a verificar la naturaleza jurídica alimenticia de la compensación económica sino que, por el contrario, establece un argumento para refutarla.

II. El divorcio en el Derecho de Familia alemán

1. Aspectos generales

De acuerdo a las normas del BGB61, específicamente §1353 Abs.1 S.1 BGB62, el matrimonio se realiza para toda la vida. Sin embargo, este principio que rige la institución del matrimonio alemán puede ser vulnerado a través del divorcio. Por ello, se considera el divorcio como una causal de disolución del matrimonio, por razones que surgieron luego de su celebración. Este concepto se diferencia de la anulación del matrimonio, ya que en ésta el motivo de la disolución acontece al momento de su celebración63.

El proceso de divorcio es conocido por los Juzgados Civiles, específicamente por los Juzgados de Familia64. El Juzgado es competente para conocer los asuntos conyugales, tuición de menores, derecho a visitas, etc. El divorcio y sus efectos son conocidos generalmente por el mismo tribunal y las sentencias deben dictarse conjuntamente.

2. Causal de divorcio

El divorcio alemán está regido desde el año 197665 por la idea del divorcio-remedio a diferencia del denominado divorcio-sanción, puesto que en el Derecho alemán sólo se constata la ruptura irremediable de la convivencia matrimonial. Por ello es irrelevante cuál de ambos cónyuges es responsable por aquel quiebre en la comunidad matrimonial66, más aún si se considera que ni los cónyuges ni el Juez ―muchas veces― están en la situación de determinar cuáles fueron las causas de la ruptura matrimonial y con qué intensidad afectaron a la relación matrimonial67. La única razón existente para demandar el divorcio es la ruptura de la convivencia entre los cónyuges. Según § 1565 Ab.1 S.268 el matrimonio está arruinado, cuando no existe una comunidad de vida entre los cónyuges y no es de esperar que los cónyuges restituyan dicha comunidad. En este sentido, el Juez de Familia debe enfocar su labor a dos aspectos: en primer lugar, debe conocer el estado actual del matrimonio y, en segundo lugar, las posibilidades de una reconciliación entre los esposos. Por lo que respecta al análisis del estado actual del matrimonio, el Juez puede examinar si los cónyuges viven por mucho tiempo separados, si existe una relación extramarital, etc. En cuanto al segundo aspecto, el Juez debe establecer si existe o no, por parte de los esposos, voluntad de reconciliación69.

3. Plazos para presentar la solicitud de divorcio

Existen tres diferentes plazos que permiten a uno de los cónyuges presentar una solicitud de divorcio:

3.1. Los cónyuges no viven todavía un año separados: En este caso uno de los cónyuges puede pedir la disolución del matrimonio alegando que el demandado ha provocado con su conducta la ruptura de la convivencia matrimonial y de esta manera la continuación del matrimonio sería para él inexigible (§ 1565 Abs. 270). Así, por ejemplo, el marido solicitó el divorcio debido a que su mujer, luego de la separación, inició labores de prostitución71. La idea es evitar que el cónyuge que con su conducta provocó la ruptura del matrimonio pueda, además, solicitar antes del año el divorcio. Podríamos decir que aquí se sigue el adagio jurídico “Nadie puede sacar provecho de su propio dolo”. Al margen de dicho argumento, el hecho de que se requiera de la existencia de una situación grave que provoque y fundamente el divorcio implica también cierta posibilidad para que los esposos puedan tomar una decisión de dicha envergadura, esto es, la decisión de divorciarse, sin mayor premura, evaluando todos los efectos72.

3.2. Cuando los cónyuges viven más de un año separados y ambos demandan el divorcio o bien, uno de ellos lo solicita y el otro otorga su consentimiento se presume, irrefutablemente, que el matrimonio está arruinado (§ 1566 Abs.173).

3.3. Cuando los cónyuges viven separados más de tres años74 se presume, irrefutablemente, que la convivencia matrimonial no puede restablecerse. Por ello, a diferencia del caso anterior, no se requiere, por parte de los cónyuges, voluntades comunes (§ 1566 Abs. 275).

De esta forma crea el legislador alemán dos presunciones, las cuales buscan evitar que aspectos íntimos de una pareja sean materia de juicio. Como punto esencial se hace necesario referir al concepto de separación, éste se encuentra definido en §1567 Abs. 176 y contiene dos elementos: el primero es de orden objetivo, éste tiene relación con la inexistencia de una comunidad entre los cónyuges y el segundo aspecto, que es de orden subjetivo, se refiere a la falta de voluntad ―por lo menos de uno de los cónyuges― de rehacer la vida en común. No se consideran como separados, para estos efectos, los cónyuges que viven separados porque uno de ellos se encuentra en la cárcel o debe vivir en otra ciudad debido a su trabajo. Es posible ―según la norma que se comenta― que ambos cónyuges continúen viviendo en el mismo inmueble pero manteniendo una vida de separados, es decir, el legislador permite que la vivienda siga siendo común, sin embargo, es estricto en cuanto deben establecerse similares condiciones a como si viviesen en diferentes hogares77. Por último, una reconciliación por breve tiempo no influye para la determinación de los plazos del § 1566.

Es interesante destacar que la declaración de divorcio puede ser denegada, a pesar de la existencia de los requisitos ya enumerados, es decir, el matrimonio está arruinado y los plazos se han cumplido78. Esta cláusula de dureza está basada en dos casos: en primer lugar, en el evento de que con la denegación del divorcio se pueda proteger el interés superior de un hijo menor de edad. Así se estableció en un juicio de divorcio, en el cual el hijo amenazaba con cometer suicidio si sus padres se divorciaban79. En segundo lugar, también se configura esta excepción en el caso de que el demandado se encuentre bajo tales circunstancias que hagan necesaria la conservación del matrimonio. Se otorgó esta excepción en el caso de un cónyuge que poseía una enfermedad muy grave y en la que efectivamente se pudo establecer que psicológica y físicamente la declaración de divorcio significaría una enorme carga para dicha persona80. Se denegó la excepción en el juicio de divorcio en que uno de los cónyuges exigía el mantenimiento del matrimonio por razones de índole religiosas81.

4. Titularidad y ejercicio de la acción de divorcio

Uno o ambos cónyuges pueden solicitar el divorcio (§ 1564 Abs. 1 S. 182). Para el evento que sea un divorcio de mutuo acuerdo, puede uno de los cónyuges solicitar el divorcio y el otro debe expresamente declarar que consiente dicha solicitud83.

En el caso las personas que están bajo curaduría general, los curadores84 pueden ejercer la acción de divorcio, con la anuencia del Tribunal correspondiente. La acción es, además, irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso de tiempo.

5. Efectos jurídicos del divorcio

Con la sentencia de divorcio se disuelve el matrimonio (§ 1564 Abs.1 S.285). Enseguida surgen los efectos jurídicos del divorcio, puesto que la sentencia posee un carácter constitutivo. Para regular los efectos del divorcio, el legislador alemán toma en consideración dos aspectos determinantes: por una parte, se intenta buscar un equilibrio justo y adecuado que considere el aporte de ambos cónyuges a la vida matrimonial y, por otra parte, se estima que con el divorcio no se acaba o parcialmente sigue existiendo una suerte de deber de protección y asistencia respecto del otro cónyuge. Por lo tanto, existe de cierto modo un reconocimiento de la responsabilidad que cada uno posee respecto de su ex-cónyuge.

Los efectos jurídicos del divorcio que se analizan a continuación son: la distribución de los ganaciales (régimen de participación en los gananciales), distribución de los enseres del hogar y el inmueble familiar y la determinación de los derechos de alimentos, entre otros.

5.1. En cuanto a la distribución de los gananciales se debe indicar, en primer lugar, que el régimen de participación en los gananciales es el régimen legal matrimonial en el Derecho de familia alemán (§ 1363 Abs. 186). En segundo lugar, es preciso señalar que el régimen de participación permite la libre administración y disposición del patrimonio a cada cónyuge durante su existencia (§ 136487). No obstante, el Derecho alemán contiene herramientas jurídicas que limitan dicha facultad durante el matrimonio, es decir, mientras los cónyuges se encuentran casados bajo este régimen88.

Existen normas que tienen por objeto la conservación de la base económica de la familia y su adecuada protección, con lo cual se impide que uno de los cónyuges pudiese reducir su patrimonio para perjudicar al otro en el posible crédito de gananciales al momento de la disolución del régimen. En efecto el § 1365 Abs. 189 impide que un cónyuge obligue el total o la mayor parte de su patrimonio sin el consentimiento del otro cónyuge90. De esta manera se ve limitada la libre administración del patrimonio. Además, también existe una restricción a la libre administración del patrimonio en cuanto a los enseres del hogar91, pues el cónyuge dueño sólo puede disponer de ellos con la autorización del otro (§ 136992).

Para el cálculo de los gananciales en el caso del divorcio establece el legislador alemán una norma muy importante. El cálculo se realiza al momento de quedar entablado el juicio de divorcio, por lo tanto, el momento se ha adelantado desde la disolución del régimen matrimonial (caso normal) al inicio del juicio de divorcio (§ 138493). Esta medida tiene como claro objetivo la protección del cónyuge que presumiblemente obtendrá un crédito de gananciales en contra del otro.

En cuanto a la determinación del valor de los bienes, tanto del patrimonio inicial como del patrimonio final, el legislador alemán sólo normó la tasación de una específica industria agrícola y forestal. Para este caso se atiende al valor de los rendimientos efectivos (§ 1376 Abs. 494). En los demás casos, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado otros métodos de tasación o avalúo de los bienes, de acuerdo con la naturaleza de los mismos. Así por ejemplo, en el caso de empresas, se realiza una combinación entre el valor de los rendimientos efectivos y el valor del activo real95.

Ahora bien, para poder hablar del crédito de participación en los gananciales, es menester indicar que, tras las operaciones para deteminar los gananciales de cada cónyuge, se debe verificar, en definitiva, si uno de ellos es titular de un crédito en contra del otro cónyuge.

Finalmente, es interesante considerar que existen una serie de medidas tendientes a la verificación del crédito de participación, que no sólo se refieren a aspectos económicos, sino que también incluyen intereses personales y familiares. De tal modo, donaciones entre los cónyuges que fueron realizadas durante el matrimonio, son imputadas al crédito al momento de pagarlo (§ 138096). Asimismo, puede el cónyuge deudor excepcionarse de pagar el crédito debido a que el pago de éste sería totalmente inequitativo97. La ley señala ejemplarmente el caso de la falta grave a los deberes económicos del matrimonio(§ 138198). Es posible también la concesión de una prórroga, en caso de que el pago inmediato generara serios perjuicios al deudor99. También se consideran los perjuicios que puedan ser creados al acreedor y a los hijos, como por ejemplo si se tuviese que vender el inmueble donde habita la familia. El Tribunal puede en tal caso conceder una prórroga, pues se intenta mantener, en cierta forma, la situación de los hijos, en cuanto a su ambiente familiar y escolar (§ 1382 Abs. 1100). El cónyuge acreedor puede excepcionalmente solicitar el pago por medio de imputaciones de bienes, éste es un derecho que la ley sólo otorga al acreedor y también se basa en la idea de proteger intereses no sólo de índole económico sino también personales y familiares, así por ejemplo, puede solicitar el cónyuge la tradición del auto familiar (§ 1383101) y también la constitución de una garantía en el caso que la conducta del deudor haga temer102 el no pago del crédito (§ 1389103).

5.2. Existe en el Derecho alemán una compensación referida a los derechos de pensión públicos y privados104. El principio de la participación en los gananciales, es decir, la idea de que durante el matrimonio ambos cónyuges aportaron a la economía familiar también se ve reflejada en el tema de los derechos de pensión públicos y privados (§§ 1587 ss.105).

Las cotizaciones de cada cónyuge se comparan y quién obtenga un excedente deberá pagar al otro cónyuge la mitad de dicho superávit. Las cotizaciones incluidas son aquéllas que cada cónyuge canceló a partir de la celebración del matrimonio hasta el momento en que queda entablado del juicio de divorcio106.

5.3. Por lo que respecta a los enseres del hogar y el inmueble familiar, queda a disposición de los cónyuges establecer el modo de distribuirlos. En caso en que no exista acuerdo entre los cónyuges existe un reglamento107.

En cuanto a los enseres del hogar108 se debe distinguir entre aquéllos que pertenecen ambos cónyuges y aquéllos que son de propiedad exclusiva de un esposo. En el primer caso, el Juez determina la distribución según la justa equidad (§ 8 Abs.1 HausratsVO109). También puede efectuar la entrega y tradición del bien mueble a un cónyuge y otorgar al otro una compensación (§ 8 Abs. 3 HausratsVO110). En el caso en que los bienes sólo pertenezcan a un cónyuge111 podrá el Juez entregar dichos objetos al otro cónyuge cuando éste así lo requiera y al dueño le pueda ser exigible (§ 9 Abs.1 HausratsVO112). Hay casos en los que el Juez fija un contrato de arrendamiento entre los cónyuges y excepcionalmente cuando no es posible la celebración de dicho contrato, el Juez establece una compensación para el dueño (§ 9 Abs.2 HausratsVO113).

Ahora bien, en cuanto al inmueble familiar114 el precepto no permite la tradición. Lo que puede ocurrir es la creación o la modificación de un contrato de arrendamiento. El Tribunal puede entregar la vivienda familiar a un cónyuge o a ambos cuando dicho inmueble permite la división de determinadas áreas del hogar (§ 6 Abs.1 HausratsVO115).

En caso de que sólo un cónyuge sea propietario del inmueble o copropietario con un tercero116, el Juez puede, sólo excepcionalmente, entregar la vivienda al otro, debido a razones extremadamente poderosas y además se establecerá un contrato de arrendamiento entre el cónyuge propietario, el tercero y el otro cónyuge (§ 3 Abs.1 HausratsVO117).

Si ambos son propietarios, el Juez adjudica el inmueble a uno o asigna a ambos el inmueble, según los criterios de justicia y equidad. Cuando la vivienda es adjudicada a uno, también es necesario efectuar un contrato de arrendamiento (§ 5 Abs.2 HausratsVO118).

Por último, puede ocurrir que ninguno de los cónyuges sea dueño del inmueble dónde habita la familia. En tal caso, el Juez puede establecer la modificación del contrato de arrendamiento, es decir, que sólo uno de los cónyuges sea considerado en el futuro como arrendatario. Otra posibilidad es una subrogación personal en el contrato de arrendamiento (§ 5 Abs.1 HausratsVO119).

5.4. Derecho de alimentos120

El derecho de alimentos se encuentra reglamentado en los §§ 1569 ss BGB. En primer lugar, debe destacarse que el § 1569121 contiene una idea general acerca del tema que se comenta, es decir, en el caso que un cónyuge no pueda alimentarse podrá demandar al otro cónyuge. La idea del legislador fue buscar un equilibrio entre dos extremos: por una parte, una noción estricta de la propia responsabilidad de cada cual122 y, por otro lado, una concepción en la que el ex cónyuge está obligado a la manutención económica total del otro, es decir, una forma de solidaridad entre los cónyuges que traspasa el matrimonio.

Se puede indicar que el derecho a alimentos entre los ex-cónyuges contiene los siguentes elementos: casos indicados por la ley (§§ 1570 – 1576), estado de necesidad del demandante (§ 1577), cuantía de los alimentos (§ 1578), solvencia del demandado (§ 1581), tipo de prestación de alimentos (§ 1585), excepciones (§ 1579). Son materias de esta exposición sólo los casos indicados por la ley (§§ 1570 – 1576), el estado de necesidad del demandante (§ 1577) y la solvencia del demandado (§ 1581).

5.4.1. Casos indicados por la ley123

5.4.1.1. Alimentos en razón del cuidado de hijos menores124 comunes (§ 1570125)

El cónyuge que se queda a cargo de los hijos en su cuidado y educación tiene derecho a alimentos, sólo en cuanto no le es posible ejercer una actividad lucrativa. Por lo tanto, no es requisito poseer la tuición del menor para demandar alimentos, puesto que, en la mayoría de los casos, la tuición será ejercida conjuntamente por ambos padres. Por ende, el derecho tiene como base una situación más bien de orden fáctica, es decir, podrá demandar el cónyuge que está diariamente al cuidado del menor126.

Se consideran hijos comunes los nacidos en el matrimonio (§ 1591127 y 1592 N° 1128), los hijos que fueron reconocidos antes del matrimonio de los padres (§ 1592 N° 2, 3129) y también los hijos adoptivos (§1754 Abs. 1130). Además, quedan incluidos los hijos que fueron concebidos durante el matrimonio, pero nacieron después de la declaración del divorcio.

La exigencia de la realización de una actividad remunerativa por parte del cónyuge educador está determinada por las circunstancias de cada caso. Desde luego, la situación del menor es determinante, por ejemplo, problemas escolares o problemas de desarrollo pueden impedir al educador la realización de una actividad lucrativa. Si bien es cierto que éste goza del derecho de educar y cuidar a su hijo, puede suceder que cuente con la ayuda necesaria (por ejemplo, presencia y ayuda de los abuelos) que le permitan efectuar una actividad lucrativa131. En dicho caso le es exigible, por lo menos, cierta ocupación. Lo que no significa que deba en todo caso aceptar la ayuda que se le ofrece, pues está la presencia del padre o madre para los niños hasta la edad escolar es indiscutible132.

Sin embargo, se han establecido algunos criterios para definir cuándo le es exigible al cónyuge educador la ejecución de una actividad lucrativa. Si el hijo es menor de 8 años, no se le exige al cónyuge la realización de una actividad remunerativa; si tiene entre 8 y 10 años, se le exige una actividad de tiempo parcial; entre 11 y 15 años, una actividad de media jornada laboral y a partir de los 16 años del menor es exigible una jornada laboral de tiempo completo. Para estos efectos se le puede exigir al educador que antes de que el menor cumpla la edad límite, empiece a buscar trabajo. Naturalmente estos criterios se verán afectados en la medida en que existan más menores a cargo del cónyuge educador.

5.4.1.2. Alimentos en razón de la edad (§ 1571133).

El fundamento del derecho está radicado en que no le es exigible al cónyuge efectuar una actividad de tipo lucrativa debido a su edad134. Por lo tanto, esta hipótesis puede configurarse luego de que el cónyuge estuvo al cuidado de los hijos y que posteriormente no obtuvo un trabajo debido al mercado laboral135. La ley no determina una edad, en la cual no es exigible la realización de una actividad. Sin embargo, a partir de los 65 años de edad no es de esperar el desempeño de un trabajo136. Además se requiere que la situación de inexigibilidad se genere en un determinado momento: al dictarse la sentencia de divorcio137, al terminar el cuidado y educación de los hijos comunes menores o en la circunstancia de que los §§ 1572 o 1573 BGB no sean aplicables. Por ende, si la incapacidad para realizar una ocupación debido a la edad surge después de las ya nombradas oportunidades, el derecho a alimentos no será otorgado.

5.4.1.3. Alimentos debido a enfermedad de orden psíquica o física (§ 1572138).

La gravedad de la enfermedad139 determinará si es posible la realización de la actividad laboral de tipo parcial o de media jornada. También aquí el derecho a alimentos se determinará en razón del momento en que exista la incapacidad para prevalerse de los medios económicos necesarios para la subsistencia140. Dentro de las oportunidades indicadas por el legislador se establecen: el divorcio, el término del cuidado de hijos comunes menores, el término de la educación o perfeccionamiento y la cesación de los requisitos previstos en § 1573. Alcoholismo y drogadicción141 también configuran enfermedades que permiten solicitar alimentos, pues no es relevante si el demandante se provocó culpablemente dicha enfermedad. Aunque en tan especiales situaciones tendrá el demandado la oportunidad de oponer las excepciones del § 1579 N°3, en el caso que concurran los requisitos. Así por ejemplo, cuando el demandante ha abandonado una terapia para curar su dependencia.

5.4.1.4. Alimentos en razón de cesantía (§ 1573 Abs. 1 y 3142).

En caso de que el cónyuge no encuentre un trabajo, puede demandar, según esta causal, sólo si él no tiene derecho a alimentos conforme a las hipótesis ya anteriormente explicadas, pues éstas prevalecen. Esto quiere decir que al cónyuge le es exigible una ocupación que le permita cubrir sus necesidades143, mas debido a la circunstancia actual del mercado laboral no le es posible efectuar ninguna actividad.

Además, puede suceder que exista una ocupación posible de realizar, pero ésta no es una actividad lucrativa adecuada144. Se entiende por una actividad lucrativa adecuada toda aquélla que corresponde al nivel educativo, las capacidades, la edad y el estado de salud del divorciado (§ 1574 Abs.2)145. Naturalmente este concepto no significa que el divorciado sólo pueda efectuar un trabajo, que él considere como ideal, ya que en el mercado laboral actual se exige cierta flexibilidad. Si bien es cierto que si un cónyuge realizaba antes del matrimonio una actividad sencilla, no se le puede exigir que vuelva a realizar dicha actividad. En cuanto a la edad, es importante considerar algunas profesiones que sólo se pueden realizar en determinadas épocas de la vida, como por ejemplo deportista. La situación económica de la pareja cumple un notable rol al momento de estimar si una actividad es adecuada o Nº En especial, por estimarse que el status social del demandante no debe decaer146.

La cesantía debe producirse después del divorcio, ya que en dicho momento termina la aplicación de las otras hipótesis arriba señaladas. Además, el derecho a alimentos en razón de cesantía puede ser limitado hasta determinado momento puesto que, de lo contrario, se estaría perjudicando gravemente al demandado (§ 1573 Abs. 5147). En el caso que uno de los cónyuges pierda un buen trabajo justamente después del divorcio, no se le puede exigir al otro cónyuge que pague alimentos eternamente, entonces se limita el derecho a un par de años, pues se estima que no le es exigible y además no sería justo que el demandado tuviera que pagar todo el tiempo que dure la cesantía148.

5.4.1.5. Alimentos complementarios (§ 1573 Abs.2149)

También puede suceder que un cónyuge esté habilitado para demandar alimentos en el caso que realice una actividad lucrativa adecuada pero que no alcance para cubrir sus necesidades de vida. Se deberán pues alimentos estableciendo la diferencia existente entre el derecho a alimentos total y los propios ingresos del cónyuge, en consideración a la situación económica de los cónyuges durante su matrimonio150. En un caso en que la mujer vuelve a ejercer su profesión luego del divorcio y ella obtiene como ingresos aproximadamente la mitad de lo que gana su marido, aparentemente no tendría la posibilidad de solicitar alimentos puesto que se podría pensar que ella obtiene con su trabajo lo mismo que durante el matrimonio con la diferencia que lo ganaba su marido. Hasta el año 2001 el BGH seguía dicha línea argumentativa, pero cambió la jurisprudencia dado que era extremamente injusto para las dueñas de casa que después del divorcio empezaban una actividad económicamente remunerada un tratamiento diverso a mujeres profesionales activas durante el matrimonio. Por lo tanto, a partir de ese año serán considerados alimentos complemetarios, en términos generales, los 3/7 de la diferencia entre los ingresos del marido los ingresos de la mujer. Evidentemente ésta no es una regla absoluta, deberá atenderse a cada caso en particular151.

Se intenta evitar que el demandante pierda su status social, puesto que el nivel de vida que tenía durante el matrimonio se entiende que fue alcanzado por ambos cónyuges. Es decir, el legislador equipara la situación de quien renunció a una actividad lucrativa con el cónyuge que sí la efectuó o simplemente equipara las actividades de ambos, a pesar de que uno de los cónyuges obtenía ingresos muy superiores al otro esposo152.

5.4.1.6. Alimentos debido al finaciamiento de la educación o perfeccionamiento profesional (§ 1575153).

Es menester indicar que en el caso de la educación escolar, técnica o universitaria, se le exige al ex-cónyuge su apoyo económico sólo si a causa del matrimonio el otro cónyuge estuvo imposibilitado de estudiar o tuvo que abandonar sus estudios154. En cuanto al perfeccionamiento profesional sólo se financiará si con ello se pueden compensar determinadas desventajas que fueron producidas por medio del matrimonio. El derecho a alimentos comprende todas las necesidades del demandante. Acerca de esta norma se puede indicar que el derecho existe a pesar que el demandante pudiese según §§ 1573 Abs.1 y 1574 Abs. 2 ejercer un actividad lucrativa155.

Cabe señalar que existen estrictos criterios para restringir este derecho156. El demandante debe terminar de estudiar lo antes posible; en segundo lugar, la educación o perfeccionamiento debe permitir al demandante la realización de una actividad remunerativa157; en tercer lugar, se debe esperar el éxito en la finalización de los estudios.

5.4.1.7. Alimentos debido a otras graves razones (§ 1576158)

Esta causal contiene una cláusula general: el cónyuge está habilitado para demandar alimentos debido a que existen poderosos y serios argumentos que le impiden efectuar una actividad lucrativa. Esta hipótesis actúa subsidiariamente respecto de las anteriores. Por ejemplo, se otorgó alimentos a un cónyuge que se quedó al cuidado de un menor159, porque en ese caso también el otro cónyuge mantenía responsabilidad respecto del menor160. Otro ejemplo es el caso de que el demandante se haya dedicado al cuidado de un pariente del demandado161. Desde luego, este precepto es de excepcional aplicación.

5.4.1.8. Relaciones y concursos de las distintas hipótesis.

Es necesario referirse a la unión existente entre las hipótesis, ya que ella produce, en determinados, casos que un cónyuge obtenga de por vida alimentos. Así por ejemplo, si una mujer tiene al momento de divorciarse 42 años, con dos hijos de 3 y 9 años, tiene derecho a alimentos según § 1570. Luego acaba dicho derecho y pasa el tiempo, no consigue trabajo, tiene derecho a alimentos según § 1573 Abs.

1. Finalmente, debido a su edad, no obtiene trabajo alguno, en ese caso puede demandar alimentos por la vía de § 1571.

En cuanto al concurso que podría producirse entre las distintas situaciones que el legislador prevé, es importante recordar que § 1573 es subsidiario en relación con §§ 1570-1572 y además que el § 1576 cede respecto a los §§ 1570-1575.

5.4.2. Estado de necesidad del demandante (§ 1577162)

El derecho a alimentos sólo puede ser ejercido en cuanto el cónyuge no goce de ingresos o patrimonio propios que le permitan satisfacer sus necesidades de vida. Así, por ejemplo, en el caso que una mujer esté al cuidado de su hijo de 4 años, ella no posee la obligación de efectuar una actividad remunerada, pero si sus ingresos superan los de su marido entonces, en dicha hipótesis, la mujer no puede demandar alimentos163. Donaciones efectuadas por terceros con la modalidad de que no deben ser consideradas para efecto de los alimentos, serán excluidas, pero todos los demás ingresos serán incluidos, así por ejemplo beneficios obtenidos por capitales tales como herencias o indemnizaciones164.

5.4.3. Solvencia del demandado (§ 1581165)

Requisito indispensable para la existencia del derecho a alimentos es la solvencia del demandado. En el caso que los ingresos de demandado no alcancen para cubrir todas las necesidades propias y las del demandante, deben repartirse los ingresos de manera equitativa entre ambos. No obstante que existe el principio de la repartición por mitades, se le asegura al demandado una parte mayor de los ingresos (4/7 en vez de ½ ).

El divorcio es el medio mediante el cual se disuelve el matrimonio válidamente contraído (Artículo 55 del Código de Familia)166.

En Costa Rica, la regulación legal del divorcio se encuentra contemplada en los artículos 48 a 57 del Código de Familia, pero existen también otras normas que hacen referencia a él, tal y como sucede con el numeral 41 de dicho Código, que es el que regula todo lo relacionado con el régimen de gananciales.

2. Tipos de divorcio

Desde el punto de vista doctrinario167, tomando en cuenta las causales de divorcio tipificadas por el Código de Familia en su artículo 48, hoy está pacíficamente aceptada la dicotomía “divorcio-remedio versus divorcio-sanción”. De acuerdo con el autor Ricardo González Mora, “en la concepción del divorcio-remedio, el divorcio procede en todos los casos en que la vida conyugal en común sea imposible o sin objeto, por causas objetivas o subjetivas, inclusive con prescindencia de la imputabilidad de las circunstancias determinantes de la situación. La intención de la ley al conceder el divorcio es remediar la imposibilidad de la vida en común o la carencia de sentido del matrimonio. La ley considera el divorcio como “una medicina contra un matrimonio enfermo”, o sea, que las causas del divorcio pueden ser hechos o situaciones meramente objetivos sin culpa de ninguno de los esposos (…) En la concepción del divorcio-sanción sólo se justifica la ruptura del vínculo o la separación conyugal por faltas imputables a los cónyuges en la observancia de los deberes matrimoniales. El divorcio es una sanción por el incumplimiento de las obligaciones que impone el matrimonio”168. Los tribunales familiares costarricenses también han reconocido la distinción anterior169, en vista de que el divorcio-remedio y el divorcio-sanción dimanan del llamado divorcio judicial causado170, es decir, aquel divorcio que sólo puede establecerse judicialmente y por verificarse alguna de las causales taxativas que lo autorizan.

Desde la perspectiva del Derecho positivo costarricense, el divorcio puede ser contencioso, es decir, aquél en el cual los cónyuges luchan judicialmente por obtener sentencia estimatoria frente al otro o bien puede ser no contencioso (divorcio por mutuo consentimiento)171, que es aquél en el cual los cónyuges se ponen de acuerdo para finalizar su relación matrimonial.

3. Causales de divorcio

De acuerdo con el Código de Familia, son las siguientes:

3.1. El adulterio de cualquiera de los cónyuges (Artículo 48 inciso 1): El adulterio es aquel comportamiento en virtud del cual uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con un tercero. Constituye una violación a los deberes de fidelidad y de lealtad172 que el matrimonio le impone a los esposos, de conformidad con el artículo 34 del Código de Familia.

La jurisprudencia familiar costarricense, desde hace mucho tiempo, amplió el concepto “estricto” de adulterio y ha indicado que para demostrar dicha causal no es imprescindible probar que el otro cónyuge tiene relaciones sexuales con otra persona. Es suficiente, según la jurisprudencia costarricense, demostrar la desviación del afecto de uno de los cónyuges hacia el tercero. Así las cosas, por ejemplo, el comportamiento amoroso y público de uno de los esposos con otra persona configura el adulterio173. Se ha resuelto, también, que basta con demostrar la existencia de una relación amorosa, adicional al matrimonio, para que haya adulterio174.

Dado que, a veces, es difícil obtener prueba directa del adulterio, los tribunales familiares costarricenses han permitido acudir a la prueba de indicios y de presunciones para demostrar el adulterio175. Doctrinariamente se ha dicho que “como no es corriente que haya testigos de los actos ilícitos que constituyen el adulterio (pues suelen ejecutarse a escondidas, en las sombras de la clandestinidad), su comisión hay que establecerla las más de las veces por medio de indicios que, cuando sean graves, precisos y concordantes, permiten asegurar que se ha producido el ayuntamiento carnal que distingue el adulterio”176.

También se configura el adulterio cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones amorosas con otra persona de su mismo sexo177.

3.2. El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos (Artículo 48 inciso 2) del Código de Familia): Como puede observarse, esta causal requiere que se produzca un acto tendente a acabar con la vida del otro cónyuge o de los hijos. Dada la gravedad de comportamientos de tal naturaleza, el cónyuge o los hijos víctimas de tales actos pueden también acudir a la vía penal para denunciar hechos constitutivos de tentativa de homicidio. En caso de que se procediera de esa forma, sí consideramos que se daría prejudicialidad178 del proceso penal respecto al proceso de familia, de modo tal que, de haberse interpuesto la demanda de divorcio basada en la causal bajo estudio, el Juez de Familia tendría que suspender el proceso de divorcio y esperar a que haya resolución conclusiva firme en sede penal (verbi gratia, sobreseimiento definitivo o sentencia penal). Lo anterior debido a que, tomando en cuenta los términos en que está redactado el artículo 48 inciso 2) del Código de Familia, resulta claro que el atentado contra la vida no es, ni más ni menos, que una tentativa de homicidio, por lo que sería necesario esperar la decisión final del Juez Penal respecto a la denuncia por tentativa de homicidio con el fin de determinar el resultado de la demanda de divorcio basada en la causal bajo análisis.

Como lo indica el autor Trejos Salas, “como la acción de divorcio caduca en el plazo de uno año contado desde la tentativa de homicidio, la víctima deberá interponer la acción (o sea, la demanda de divorcio) dentro de un año, aun cuando el tribunal penal no haya dictado la resolución de fondo sobre la acción penal”179.

3.3. La tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro cónyuge y la tentativa de corrupción o la corrupción de los hijos de cualquiera de ellos (Artículo 48 inciso 3) del Código de Familia): La tentativa de prostitución se da cuando uno de los cónyuges intenta que el otro mantenga relaciones sexuales con un tercero, independientemente de que haya o no fin de lucro con esa tentativa. Por su parte, lo relativo a la tentativa de corrupción o la corrupción consumada deben verse en relación directa con la descripción típica que establece el Código Penal para el delito de corrupción180.

Al igual que sucede con la causal de divorcio que establece el artículo 48 inciso 2) del Código de Familia, no es necesario acudir previamente a la vía penal para poder incoar la demanda de divorcio. No obstante, si en forma simultánea o posterior se hubiese denunciado penalmente el hecho, entonces sí se daría prejudicialidad del proceso penal respecto al proceso de familia, de modo tal que, de haberse interpuesto la demanda de divorcio basada en la causal bajo estudio, el Juez de Familia tendría que suspender el proceso de divorcio y esperar a que haya resolución conclusiva firme en sede penal (verbi gratia, sobreseimiento definitivo o sentencia penal).

3.4. La sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos (Artículo 48 inciso 4) del Código de Familia): La sevicia consiste en “actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente”181. Sus elementos distintivos son: el propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución del acto. La sevicia, en el fondo, es sinónimo de crueldad excesiva, que revela la intención manifiesta de causar grave daño al otro cónyuge o a los hijos182.

La doctrina y jurisprudencia en Costa Rica también han señalado que la sevicia perfectamente puede darse cuando uno de los cónyuges consume un solo acto que revele crueldad excesiva, es decir, no es requisito sine qua non, para que se configure la sevicia, que haya una pluralidad o reiteración de actos excesivamente crueles. Por otro lado, la sevicia se verifica también mediante actos omisivos como, por ejemplo, cuando un cónyuge debe actuar frente a un estado de necesidad o peligro en que se encuentre el otro, mas no hace nada para auxiliarlo183.

En relación con la sevicia, es importante acotar que el cónyuge víctima de tal comportamiento también puede plantear una solicitud de medidas de protección contra la violencia doméstica, de conformidad con lo establecido en la Ley contra la Violencia Doméstica, la cual busca prevenir e impedir la violencia física, sexual, psicológica y patrimonial184. Ahora bien, el hecho de que el Juez de Familia, ya sea en forma provisional o bien en la resolución final, hubiese otorgado medidas de protección contra la violencia intrafamiliar, no constituye prueba suficiente para poder acreditar, dentro del proceso de divorcio, la causal de sevicia185. Esto por cuanto la naturaleza jurídica de la solicitud de medidas de protección contra la violencia doméstica es de índole cautelar, ya que se dirige a prevenir o eliminar situaciones violentas urgentes. Por el contrario, en el proceso abreviado de divorcio, lo que se pretende es la disolución del vínculo matrimonial. Nos parece, pues, que la certificación del expediente de solicitud de medidas de protección contra la violencia doméstica será una prueba más, dentro del abreviado de divorcio, que deberá ser tomada en cuenta para determinar si se configuró o no la causal de sevicia, pero, por sí sola, no sería suficiente para acoger la demanda de divorcio con base en la causal prevista por el artículo 48 inciso 4) del Código de Familia.

3.5. La separación judicial por término no menor de un año, si durante ese lapso no ha mediado reconciliación entre los cónyuges; durante dicho lapso el Tribunal, a solicitud, de los interesados y con un intervalo mínimo de tres meses, celebrará no menos de dos comparecencias para intentar la reconciliación entre los cónyuges. La primera comparecencia no podrá celebrarse antes de tres meses de decretada la separación. Para tales efectos, el Tribunal solicitará los informes que considere pertinentes. Si alguno de los cónyuges no asistiere a las comparecencias, si éstas no se solicitan o si las conclusiones a que llegue el Tribunal así lo aconsejan, el plazo para decretar el divorcio será de dos años. (Artículo 48 inciso 5) del Código de Familia): Esta causal de divorcio presupone que haya habido un proceso de separación judicial previo186, en el cual el Juez de Familia haya declarado con lugar la demanda y que la sentencia se encuentre firme.

3.6. La ausencia del cónyuge legalmente declarada (artículo 48 inciso 6) del Código de Familia): Cuando uno de los cónyuges está legalmente ausente, el otro puede demandar la disolución del vínculo matrimonial con base en esta causal.

No obstante, antes de plantear la demanda, es necesario que el cónyuge interesado interponga, ante el Juez Civil, las llamadas diligencias de declaratoria de ausencia, las cuales se tramitan de acuerdo con el procedimiento establecido por el Código Procesal Civil para los asuntos de actividad judicial no contenciosa (Artículos 871 y siguientes del Código Procesal Civil).

Una vez que el Juez Civil haya declarado la ausencia de uno de los cónyuges, entonces el otro podrá plantear la demanda de divorcio ante el Juez de Familia en cualquier momento. Para tales casos, el Tribunal (el Juez de Familia) nombrará, al cónyuge demandado, un curador ad litem (artículo 49 párrafo segundo del Código de Familia y 262 y siguientes del Código Procesal Civil).

Finalmente, en caso de que el cónyuge ausente reapareciera, tal hecho no revive el vínculo matrimonial (Artículo 51 del Código de Familia).

3.7. El mutuo consentimiento de ambos cónyuges (Artículo 48 inciso 7) del Código de Familia): Esta norma debe relacionarse con el párrafo final del artículo 48 del Código de Familia según el cual el divorcio por mutuo consentimiento podrá solicitarse hasta después de tres años de la celebración del matrimonio y deberá consignarse en escritura pública. Dicha escritura, a su vez, debe contener lo siguiente187:

3.7.1. A quién corresponde la guarda, crianza y educación de los hijos menores; 3.7.2. Cuál de los cónyuges asume la obligación de alimentar a dichos hijos o la proporción en la que ambos se obligan ambos;

3.7.3. Monto de la pensión que debe pagar un cónyuge al otro, si en ello convinieren;

3.7.4. Propiedad sobre los bienes de ambos cónyuges188.

Luego el testimonio de la escritura pública antes mencionada se presenta con un escrito sencillo ante el Juez de Familia, en el cual los cónyuges le solicitan, mediante los trámites de actividad judicial no contenciosa, que apruebe y homologue, mediante resolución fundada, el convenio de divorcio189 producto de la voluntad armónica de los cónyuges190. Antes de proceder a la homologación o aprobación, el Juez de Familia puede pedir que se complete o aclare el convenio de divorcio, si éste fuese omiso u oscuro en alguno de los puntos ya mencionados. Por otro lado, lo relativo a los hijos puede ser modificado por el Juez.

El Juez puede improbar y no homologar el convenio de divorcio por mutuo consentimiento191. En tales casos, debe el Juez indicar las razones por las cuales toma esa decisión, de conformidad con lo que establece el artículo 153 del Código Procesal Civil, ya que, en caso contrario, la resolución sería nula por falta de fundamentación192.

En caso de que después de presentada la solicitud de divorcio por mutuo acuerdo con el testimonio de escritura pública y antes de la homologación judicial, alguno de los todavía cónyuges se opusiere al divorcio por mutuo consentimiento, la jurisprudencia familiar costarricense ha resuelto que ello es posible, siempre y cuando esté fundamentada en la presencia de vicios del consentimiento193.

3.8. La separación de hecho por un término no menor de tres años (Artículo 48 inciso 8) del Código de Familia): En la sentencia Nº 595 de las 9:50 hrs. del 3 de octubre de 2001, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia se refirió al concepto de “separación de hecho”, de la siguiente manera: “De acuerdo con ZANNONI, la separación de hecho de los cónyuges se produce por el abandono de hecho del hogar, por parte de uno de ellos o por la decisión común de vivir, en adelante, separados, sin que medie un juicio de divorcio. Puede suceder que, solamente uno de ellos, haga abandono de la cohabitación, o bien que, ambos, resuelvan separarse, de común acuerdo. (ver Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo I, 2 ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, página 591 y siguientes). Para MORELLO, la separación de hecho, “es la situación en que se encuentran los cónyuges, que sin previa decisión jurisdiccional quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que causa justificada alguna lo imponga y ya sea por la voluntad de uno o de ambos esposos” (Morello, Augusto. En: Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXV, Driskill S. A., 1986, página 410). Las características principales de la separación de hecho son: que los esposos vivan separados; que esa separación sea permanente y que no exista un pronunciamiento jurisdiccional anterior, que haya impuesto el cese de la convivencia”.

En concordancia con lo expuesto, se ha afirmado que la causal de comentario se configura con la simple ruptura de la vida en común, verificada en la realidad y prolongada durante al menos tres años. Lo importante es la separación de hecho en esas condiciones y es indiferente y jurídicamente irrelevante determinar las razones o motivos que la originan194. La separación de hecho es, pues, la cesación de la vida conyugal en común, caracterizada por una situación sustancial como lo es no vivir juntos y por una circunstancia de índole subjetiva como lo es no querer vivir juntos195.

En cuanto al plazo de los tres años que establece el artículo 48 inciso 8) del Código de Familia, el Tribunal de Familia ha resuelto que “el tema de los plazos en la separación de hecho es de orden público y corresponde que se demuestre su cumplimiento en forma fehaciente. Y ese cumplimiento de plazo debe haberse operado al presentar la demanda, puesto que si no es así, la demanda resulta prematura. Avalar plazos dudosos o bien plazos cumplidos durante el proceso es contrario al espíritu de la norma, pues precisamente existe un sentido para establecer legalmente ese plazo y no es precisamente para facilitar la disolución del vínculo matrimonial”196.

4. Legitimación activa para solicitar el divorcio

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 del Código de Familia, solamente puede interponer la demanda de divorcio el cónyuge inocente. Está claro que esa norma está referida a las causales representativas del llamado “divorcio-sanción” (por ejemplo, adulterio, sevicia, tentativa de homicidio, tentativa de corrupción, etc…), pues en cuanto a las causales del “divorcio-remedio”, cualquiera de los cónyuges puede entablar la demanda de divorcio.

5. La reconciliación y la caducidad

Junto con otros medios de defensa que se pueden alegar ante la demanda de divorcio (excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y falta de interés actual), hay dos excepciones que tienen especial importancia en los procesos de divorcio:

5.1. Excepción de reconciliación: De conformidad con el artículo 52 del Código de Familia, no procede el divorcio si ha habido reconciliación197 o vida marital entre los cónyuges después del conocimiento de los hechos que habrían podido autorizarlo o después de la demanda; pero si se intenta nueva demanda de divorcio por causa sobrevenida a la reconciliación, el Tribunal podrá tomar en cuenta las causas anteriores.

La doctrina familiar costarricense ha dicho, en cuanto a la reconciliación, que “es una cuestión de hecho en cuya apreciación gozan los juzgadores de instancia de poderes ilimitados, si bien la estimación de la reconciliación se condiciona a la presencia de un elemento material y otro psicológico, pues los cónyuges han de avenirse física y espiritualmente (…) Se requiere la voluntad de ambos esposos; la sola voluntad del cónyuge inocente es inoperante, pues la reconciliación no consiste en un perdón unilateral, sino que se configura como “reconciliatio matrimonii”, debido a que la vida conyugal se hace de nuevo tolerable y sus vínculos vuelven a estrecharse. El simple contacto sexual ―ha afirmado la Sala de Casación en sentencia Nº 346 de las 8 hrs. del 5 de octubre de 1979― no constituye reconciliación por sí solo, ni demuestra, necesariamente, que los cónyuges se reconciliaron, pues una relación de esa índole puede obedecer a impulsos de carácter momentáneo o a circunstancias ocasionales y no al firme propósito de poner término a la separación”198. En otras palabras, para que pueda haber reconciliación, la vida en común debe reanudarse en las mismas condiciones en que se encontraba antes de que hubiere surgido la desavenencia entre los cónyuges, para así poder cumplir con los fines esenciales del matrimonio, es decir, la fidelidad, la lealtad y el mutuo auxilio.

Así las cosas, si se demostrara la existencia de reconciliación entre los cónyuges que figuran como partes procesales del divorcio, entonces debe ponérsele fin al proceso, es decir, la excepción de reconciliación paraliza la demanda de divorcio no ejercitada todavía o la extingue, en caso de haberse planteado.

5.2. Excepción de caducidad199: Con base en el artículo 49 párrafo primero del Código de Familia, la demanda de divorcio sólo puede establecerse por el cónyuge inocente, dentro de un año contado desde que tuvo conocimiento de los hechos que lo motiven200.

Se trata de un plazo de caducidad y, por consiguiente, puede ser declarada de oficio por parte del Juez de Familia. La única forma de interrumpir el plazo de caducidad es mediante la interposición formal de la demanda de divorcio.

En aquellas causales de divorcio en las cuales el comportamiento es continuo (por ejemplo, en el adulterio, en el cual el cónyuge infiel sostiene múltiples encuentros amorosos con la tercera persona), el plazo de caducidad solamente empieza a correr a partir de la última falta. Así, por ejemplo, lo ha resuelto la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia201, al decir que: “En el supuesto de una causal continuada de divorcio, es decir, que se prolonga en el tiempo, la Sala ha sostenido el criterio de que ese plazo de caducidad no opera, como sí sucede cuando se trata de la falta de ejercicio de la acción ante un determinado hecho concreto, único y dentro de un término rígido”.

6. La sentencia de divorcio

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso de divorcio. Además existe la posibilidad de que el proceso finalice por haberse llegado a una conciliación (esto como medio para lograr una reconciliación entre los cónyuges), por desistimiento y el artículo 50 del Código de Familia establece que la muerte de cualquiera de los cónyuges pone fin al proceso de divorcio.

La sentencia de divorcio debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos que establecen los artículos 153 y 155 del Código Procesal Civil. Contra ella cabe el recurso de apelación ante el Tribunal de Familia y es posible también interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, contra la resolución de segunda instancia dictada por el Tribunal de Familia.

Según lo establece el artículo 55 del Código de Familia, la sentencia firme recaída en el proceso de divorcio disuelve el vínculo matrimonial. Se trata de una sentencia de tipo constitutivo, pues modifica un estado jurídico, sea el estado civil de las personas y sus efectos se proyectan hacia el futuro202.

7.1. La disolución del vínculo matrimonial.

7.2. Verificación del régimen de gananciales: De conformidad con el artículo 41 párrafo primero del Código de Familia, al disolverse el matrimonio cada cónyuge adquiere el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro203. De acuerdo con la jurista costarricense Eva Camacho, el derecho a gananciales que adquiere cada uno de los cónyuges204 “no es de copropiedad, sino que es un derecho de participación en un valor del bien que se considere ganancial. Este valor neto se determinará una vez establecido el valor del bien, menos los gravámenes que pesen sobre él y que deben cancelarse. Realmente puede decirse que ese derecho viene a ser un crédito a favor del cónyuge y, como tal, tiene que ser cancelado”205. En otras palabras, puede decirse que el valor neto significa que si hay alguna deuda que pesa sobre un bien ganancial, entonces primero se paga la deuda y sobre el remanente cada uno de los cónyuges tiene un derecho de crédito equivalente al cincuenta por ciento sobre dicho remanente.

Los bienes gananciales son todos aquéllos adquiridos dentro del matrimonio206 con excepción de los siguientes: a) Los que fueren introducidos al matrimonio o adquiridos durante él por título gratuito o causa aleatoria; b) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; c) Aquéllos cuya causa o título de adquisición precedió al matrimonio; d) Los muebles e inmuebles que fueron subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges y; e) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges. Se trata de un elenco numerus clausus207.

Si bien lo deseable es que, al dictarse la sentencia de divorcio, el Juez indique, en forma clara y precisa, sobre cuáles bienes tienen las partes el derecho de gananciales, en caso de que, por alguna razón, no se pudiese hacer esa especificación, entonces jurisprudencialmente se ha admitido que el Juez puede hacer la declaratoria de bienes gananciales en forma genérica y que sea en fase de ejecución de sentencia la etapa procesal en la cual se realice la especificación de los bienes gananciales, si los hubiere208.

Dado que el derecho a gananciales es un derecho de crédito al cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro, el párrafo final del artículo 41 del Código de Familia establece que el cónyuge titular de ese derecho puede renunciar a él, siempre y cuando lo haga en escritura pública209.

7.3. Pensión alimentaria a cargo del cónyuge culpable: De acuerdo con el artículo 57 del Código de Familia, en la sentencia que declare el divorcio, el tribunal podrá conceder al cónyuge declarado inocente una pensión alimentaria a cargo del culpable210. Igual facultad tendrá cuando el divorcio se base en una separación judicial donde existió cónyuge culpable. La pensión alimentaria se regulará conforme a las disposiciones sobre alimentos211 y se revocará cuando el inocente contraiga nuevas nupcias o establezca unión de hecho. Si no existiere cónyuge culpable, el tribunal podrá conceder una pensión alimentaria a uno de los cónyuges y a cargo del otro, según las circunstancias. No procederá la demanda de alimentos del excónyuge inocente que contraiga nuevas nupcias o conviva en unión de hecho.

Respecto al contenido de esta norma, es importante destacar que la imposición de la pensión alimentaria es de carácter facultativo para el Juez de Familia. Por esta razón, es que, por ejemplo, el Tribunal de Familia ha resuelto que es posible exonerar al cónyuge culpable del divorcio del pago de una pensión alimentaria, si sus condiciones socioeconómicas no se lo permiten212. En sentido similar, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que si el cónyuge que hubiese pedido una pensión alimentaria a cargo del culpable contara con los medios suficientes para subsistir, entonces no se justifica ni se puede conceder la pensión alimentaria en la sentencia de divorcio213. Por consiguiente, uno de los factores decisivos para conceder, a tenor de la norma precitada, una pensión alimentaria a favor del cónyuge y a cargo del otro (sea éste culpable o no de la disolución del vínculo matrimonial) es el binomio posibilidades del deudor alimentario versus necesidades del acreedor alimentario214.

7.4. Guarda, crianza y educación de los hijos menores y régimen de visitas: Según el artículo 56 del Código de Familia, al declarar el divorcio, el Tribunal, tomando en cuenta el interés de los hijos menores y las aptitudes física y moral de los padres, determinará a cuál de los cónyuges confía la guarda, crianza y educación de aquéllos. Sin embargo, si ninguno de los progenitores está en capacidad de ejercerlas, los hijos se confiarán a una institución especializada o persona idónea, quienes asumirán las funciones de tutor. El tribunal adoptará, además, las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre padres e hijos.

7.5. Resarcimiento de daños y perjuicios215: Mediante Ley Nº 7689 de 21 de agosto de 1997, se adicionó al Código de Familia un artículo que pasó a ser el número 48 bis, cuyo texto dice así: “De disolverse el vínculo matrimonial con base en alguna de las causales establecidas en los incisos 2), 3) y 4) del artículo 48 de este Código, el cónyuge inocente podrá pedir, conjuntamente con la acción de separación o de divorcio, daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1045 del Código Civil”.

Para tal fin, deberá el cónyuge demandante o reconventor demostrar todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva216. El resarcimiento incluye el pago de todos los daños materiales y morales que se deriven de la causal de divorcio que legitima la indemnización de los daños y perjuicios. Es importante acotar que el reclamo de responsabilidad civil extracontractual planteado dentro del proceso de divorcio debe cumplir, en cuanto a la especificación de los daños y perjuicios se refiere, con lo establecido por el artículo 290 inciso 5) del Código Procesal Civil, es decir, debe indicarse: a) El motivo que origina los daños y perjuicios; b) En qué consisten y; c) la estimación específica de cada uno de ellos217.

La pretensión resarcitoria cuyo ejercicio autoriza el artículo 48 bis del Código de Familia, es, como bien lo afirma el autor Ricardo González Mora, “accesoria, dependiente de la acción de separación o divorcio, pues precisamente los hechos en que se basa son los hechos que deberá juzgar el Juez del divorcio y la pretensión que se ejerce es el resarcimiento de los daños supuestamente ocasionados por los hechos que se deben probar ante el Juez de la acción de divorcio. Si se rechaza el divorcio por no haberse demostrado las causales invocadas, se deberá rechazar consecuentemente la acción resarcitoria (…) De acuerdo con lo que hemos expuesto, legitimado activo de la acción resarcitoria es sólo el cónyuge inocente. Legitimado pasivo, el cónyuge culpable y, eventualmente, su cómplice, co-autor o instigador”218.

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