Representantes de casas extranjeras
Lic. Michael Bruce EsquivelIntroducción
La materia de representación de casas extranjeras tradicionalmente ha sido un área muy rica para el jurista. Le ha dado la posibilidad de intervenir en la redacción o revisión de contratos de índole internacional, de fungir como asesor a empresas locales y extranjeras durante la relación entre las partes y como litigante en los momentos en que la relación ha decaído y se ha llevado ante los Tribunales de Justicia una demanda por algún incumplimiento.Sin embargo actualmente en el país el tema ha estado viviendo una verdadera revolución. Desde que la Sala Constitucional “autorizó” a las partes contratantes a resolver su desacuerdo en sede arbitral, la jurisprudencia le ha dado nuevos matices a este contrato.
En esta investigación veremos el estado actual de la figura del representante de casas extranjeras, para lo cual haremos un breve análisis de la figura de representación, pasando por un recuento histórico de las leyes de representantes de casas extranjeras en nuestro país y la situación en Centroamérica.Capítulo primero El contrato de representación
Al iniciar debemos decir que las empresas se constituyen con el fin primordial de obtener lucro en sus operaciones. A medida que las empresas van creciendo y posicionándose en un mercado, surge el interés de explorar nuevos horizontes. Debemos mencionar aquí que iniciar cualquier empresa siempre tiene su riesgo, vemos que debe haber una importante inversión tanto de capital, tiempo y recursos humanos, pero si consideramos que este riesgo se va a tomar además en un país ajeno, ciertamente aquel tiende a ser mayor.
Con el fin de minimizar el riesgo, los empresarios han acudido a la figura del representante de casas extranjeras. En términos muy preliminares podemos decir que mediante dicha figura las empresas transnacionales nombran a una persona en un territorio fuera de su domicilio con el fin de que promocione a la casa matriz y procure negocios para ésta a cambio de una comisión.Recordemos un poco las nociones básicas de la representación en forma general.
Concepto de representaciónPor representación entendemos la facultad de actuar, obligar y decidir en nombre o por cuenta de otra. Es decir que una persona, ostentando la representación de otra, podrá accionar en forma tal que tenga repercusión sobre su mandante.
Quedando así claro su gran utilidad. Veamos un ejemplo muy sencillo, una persona va a salir de Costa Rica durante un plazo de varios meses, sin embargo durante su ausencia hay varios asuntos de su interés que debían llevarse a cabo, como por ejemplo la venta de un bien. Mediante el contrato de representación la persona que se ausente del país podrá nombrar a un individuo para que lleve a cabo los negocios que quedaron pendientes al momento de la salida del país.
En Costa Rica, el Código Civil regula la materia de la representación en los artículos 1251 y siguientes del Código Civil. “El contrato de mandato civil tiene ciertas diferencias con respecto a lo que se conoce como mandato, propiamente mercantil, basadas principalmente en que el mandato civil es esencialmente representativo mientras que en materia mercantil podemos encontrar el mandato no representativo.”1 Esto quiere decir simple y sencillamente que en el mandato civil el mandatario actúa siempre en nombre y por cuenta del mandante, mientras que en el mandato mercantil el mandatario actúa por cuenta de su mandante, pero en nombre propio. En cuanto al mandato mercantil, podemos citar como ejemplo el caso del comisionista, regulado en nuestro Código de Comercio en el artículo 273, que dice: “Es comisionista el que se dedica profesionalmente a desempeñar en nombre propio, pero por cuenta ajena, encargos para la realización de actos de comercio. Actuando a nombre propio; el comisionista asume personalmente la responsabilidad del negocio; y el que contrate con él no adquiere derecho alguno ni contrae obligación respecto al dueño del mismo. Puede también el comisionista actuar a nombre de su representado, caso en el cual lo obliga, y el tercero que con él contrata, adquiere derechos y contrae obligaciones con el mandante y no con el comisionista.”2Lo anterior es lo que ha sido denominado representación directa y representación indirecta. En el caso del mandato civil se da la representación directa, ya que una persona actúa en nombre y por cuenta de otro, dándose de esta forma una relación directa e inmediata entre representado y terceros y “los efectos del acto de gestión representativa se producen en forma inmediata en el patrimonio del representado, sin ningún efecto para el representante”3.
Mientras que en la representación indirecta se actúa en nombre propio y por cuenta de otro, adquiriendo para si los derechos y obligaciones del representado frente a los terceros. Es decir que “si bien es cierto que actúa defendiendo los intereses de su representado en el negocio, si éste se concreta, los efectos de éste no se transmiten directa e indirectamente al representado, sino que se le adjudican al representante, porque éste actuó en nombre propio, claro está, que tiene la obligación de trasladar por otro acto, esos efecto a quien corresponda, o sea, al representado”4 Sin embargo esa no es la única clasificación de representación que se da.Aunado a lo anterior, también encontramos otras distinciones que se hacen a las formas de representación, dentro de las cuales podemos señalar la representación legal y la voluntaria.
Cuando hablamos de la representación legal debemos entender la que se da con respecto de una persona por ser incapaz o ausente, por lo que ésta deberá ser representada por otra.Con respecto a la voluntaria, ésta se da en virtud de la autonomía de la voluntad, es decir cuando una persona nombra a otra como su representante para que actué en su nombre y representación. Esta cobra especial importancia para el presente tema, ya que esta es la forma de representación que se da entre representante y casa matriz.
Capítulo Segundo Representación de Casas ExtranjerasNuestro Código de Comercio en su artículo 360, entra a definir lo que debe entenderse por representante de una casa extranjera: “Se denominan representantes o distribuidores de casas extranjeras o de sus sucursales, filiales y subsidiarias, toda persona natural o jurídica, que en forma continua y autónoma, con o sin representación legal, actúe colocando órdenes de compra o de venta directamente a las firmas importadoras o exportadoras locales sobre la base de comisión o porcentaje, o prepare, promueva, facilite o perfeccione la venta de mercaderías o servicios que otro comerciante o industrial extranjero venda o preste.”5
Sin embargo, al igual que sucede un muchos otros países, en Costa Rica contamos con una ley especial que entra a regular la materia de casas extranjeras y sus relaciones con los representante o distribuidores nacionales. En nuestro país encontramos dicha regulación en la Ley 6209 del 9 de marzo de 1978, Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras.En materia de leyes de casas extranjeras encontramos dos enfoques en los que se pueden agrupar las distintas legislaciones, estos son el régimen proteccionista y el régimen liberal. Claramente y según se desprende del título mismo de nuestra ley, ésta caerá dentro del régimen proteccionista.
Pero hablemos un poco primero del régimen liberal, al que parece que llegaremos según los compromisos adquiridos mediante la firma del Tratado de Libre Comercio de Centroamérica con los Estados Unidos. Esto por cuanto establece se establece en el Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicio) dicho tratado: “Costa Rica adquiere el compromiso al suscribir este capítulo de derogar los artículos 2 y 9 de la Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras.
Dichos artículos están referidos a las indemnizaciones en caso de rompimiento de contrato entre los representantes y las casas extranjeras. Asimismo deroga el inciso b) del artículo 361 del Código de Comercio, el cual esta referido a los requisitos para ser representante de una casa extranjera.”6Vemos en detalle que es lo que se pactó en el tratado. Según se dijo en el capítulo undécimo de dicho tratado y específicamente por medio del Anexo 11.13, Costa Rica, al igual que los demás países centroamericanos, adquiere un serie de compromisos con respecto a los Estados Unidos orientados a modificar el régimen proteccionista de la figura del representante de casas extranjeras. Veamos cuáles son dichos compromisos.
Compromisos Específicos Sección A: Costa Rica
1. Costa Rica derogará los artículos 27 y 98 de la Ley No. 6209, denominada Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras, con fecha del 9 de marzo de 1978, y su reglamento, y el inciso b) del artículo 3619 del Código de Comercio, Ley No. 3284 del 24 de abril de 1964, a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.2. Sujeto al párrafo 1, Costa Rica promulgará un nuevo régimen legal que devendrá aplicable a los contratos de representación, distribución o fabricación, y:
(a) aplicará a estos contratos los principios generales del derecho contractual;
(b) será consistente con las obligaciones de este Tratado y con el principio de libertad contractual;
(c) establecerá una relación exclusiva sólo si el contrato explícitamente establece que la relación es exclusiva;
(d) dispondrá que la terminación de dichos contratos, ya sea en la fecha de su vencimiento o en las circunstancias descritas en el subpárrafo (e), sea justa causa para que el proveedor de bienes o servicios de otra Parte pueda terminar el contrato o permitir que el contrato venza sin que sea renovado; y
(e) permitirá que los contratos que no tengan fecha de vencimiento, puedan ser terminados por cualquiera de las partes, sujeto a que se otorgue una notificación con diez meses de anticipación.3. La ausencia de una disposición expresa para la solución de disputas en un contrato de representación, distribución o fabricación, dará origen a una presunción de que las partes tuvieron la intención de dirimir cualquier disputa a través de arbitraje vinculante. Dicho arbitraje podrá desarrollarse en Costa Rica. No obstante, la presunción de la intención de someter a arbitraje no aplicará cuando una de las partes objete el arbitraje.
4. Los Estados Unidos y Costa Rica alentarán a las partes en los contratos existentes de representación, distribución o fabricación, a renegociar dichos contratos con el objeto de sujetarlos al nuevo régimen legal promulgado de conformidad con el párrafo 2.5. En todo caso, la derogatoria de los artículos 2 y 9 de la Ley No. 6209, no podrá menoscabar ningún derecho adquirido, cuando sea aplicable, derivado de esa legislación y reconocido bajo el Artículo 34 de la Constitución Política de la República de Costa Rica.
6. Costa Rica deberá, en la mayor medida posible, alentar y facilitar el uso de arbitraje para la solución de disputas en los contratos de representación, distribución o fabricación. Con este fin, Costa Rica tratará de facilitar la operación de centros de arbitraje y otros medios efectivos de resolución alternativa de reclamos que surjan en relación con la Ley No. 6209 o del nuevo régimen legal promulgado de conformidad con el párrafo 2, y promoverá el desarrollo de reglas para este arbitraje que provean, en la mayor medida posible, por una resolución pronta, de bajo costo y justa para esos reclamos.”10Veamos qué implica cada uno de estos puntos.
1) Costa Rica derogará los artículos 2 y 9 de la Ley No. 6209, denominada Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras, con fecha del 9 de marzo de 1978, y su reglamento, y el inciso b) del artículo 361 del Código de Comercio, Ley N° 3284 del 24 de abril de 1964, a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.Este apartado ha causado un enorme disgusto entre los representantes y distribuidores de casas extranjeras, ya que el artículo 2 y 9 de la Ley 6209 son la base de la misma. El principal cambio mediante la eliminación del articulado indicado sería que al entrar en vigencia el Tratado de Libre Comercio, que las indemnizaciones tasadas con base en la fórmula matemática del artículo 2 de la Ley 6209 dejarían de existir por lo que cualquier indemnización que puede pretender un representante local deberá ser demostrar los daños y perjuicios de conformidad con los principios básicos que establece la legislación civil aplicable.
Al respecto el periódico El Financiero publicó lo siguiente para explicar los efectos que la derogatoria de los artículos indicados tendría para los interesados: “El artículo 2 establece una fórmula matemática, con base en las ventas, para calcular la indemnización que debe pagar una casa extranjera a su representante en caso de suspender un contrato. La modificación propuesta por Estados Unidos señala la necesidad de que se prueba que hubo daño al representante, en el rompimiento del contrato. Por otra parte, el artículo 9 establece la obligación para la casa extranjera de rendir garantía ante el juez. Esta garantía facilita el cobro de la indemnización si un representante gana el juicio a una casa extranjera, pues estas no tiene bienes embargables en el país. Además, si la casa extranjera no paga, el juez puede prohibir la importación de sus productos.”11
2) Sujeto al párrafo 1, Costa Rica promulgará un nuevo régimen legal que devendrá aplicable a los contratos de representación, distribución o fabricación, y:
(a) aplicará a estos contratos los principios generales del derecho contractual;
(b) será consistente con las obligaciones de este Tratado y con el principio de libertad contractual; Históricamente se ha considerado a la Ley 6209 como una ley de orden público, a la cual las partes contratantes debe sujetarse y más bien han visto sustancialmente limitado su libertad contractual. Sin embargo, y posible producto de los aires del neoliberalismo que se respiran en nuestro país, recientemente por vía jurisprudencial se ha dado un giro bastante importante a la interpretación histórica de la ley, sin embargo al voto 000062-F-04, de la Sala Primera, resolución de las diez horas del treinta de enero del año dos mil cuatro, le dedicaremos un apartado específico. Por ahora podemos decir que lo resuelto en dicho voto está íntimamente relacionado con los compromisos supra señalados.
(c) establecerá una relación exclusiva sólo si el contrato explícitamente establece que la relación es exclusiva; Este compromiso no cambia el esquema costarricense actual, ya que la Ley 6209 sí autoriza la coexistencia de varios repre-sentantes o distribuidores. En este sentido el artículo 4 inciso b) establece entre las causas justas para dar por terminado el contrato con responsabilidad para la casa matriz: “e) El nombramiento de un nuevo representante, distribuidor o fabricante, cuando los afectados han ejercido la representación, distribución o fabricación en forma exclusiva.”12 A contrario sensu, cuando la representación no ha sido en forma exclusiva y se nombra otro representante, no es procedente el dar por terminado el contrato y así hacer el reclamo de daños y perjuicio. En síntesis la actual ley sí ha permitido la existencia de varios representantes en forma simultánea.
(d) dispondrá que la terminación de dichos contratos, ya sea en la fecha de su vencimiento o en las circunstancias descritas en el subpárrafo (e), sea justa causa para que el proveedor de bienes o servicios de otra Parte pueda terminar el contrato o permitir que el contrato venza sin que sea renovado; y
(e) permitirá que los contratos que no tengan fecha de vencimiento, puedan ser terminados por cualquiera de las partes, sujeto a que se otorgue una notificación con diez meses de anticipación.Estos compromisos lo que pretenden en dar fin a los contratos prácticamente vitalicios a los cuales eran sometidas las empresas extranjeras cuando establecían relación con un representante local. Asimismo podemos decir que aquí se busca fortalecer el régimen de libre voluntad contractual, para así poder establecer plazos razonables para los contratos.
3) La ausencia de una disposición expresa para la solución de disputas en un contrato de representación, distribución o fabricación, dará origen a una presunción de que las partes tuvieron la intención de dirimir cualquier disputa a través de arbitraje vinculante. Dicho arbitraje podrá desarrollarse en Costa Rica. No obstante, la presunción de la intención de someter a arbitraje no aplicará cuando una de las partes objete el arbitraje.
6) Costa Rica deberá, en la mayor medida posible, alentar y facilitar el uso de arbitraje para la solución de disputas en los contratos de representación, distribución o fabricación. Con este fin, Costa Rica tratará de facilitar la operación de centros de arbitraje y otros medios efectivos de resolución alternativa de reclamos que surjan en relación con la Ley No. 6209 o del nuevo régimen legal promulgado de conformidad con el párrafo 2, y promoverá el desarrollo de reglas para este arbitraje que provean, en la mayor medida posible, por una resolución pronta, de bajo costo y justa para esos reclamos.Estos dos apartados merecen que los entremos a discutir un poco. Recordemos que según el artículo 7 de la Ley 6209 se establece que “La jurisdicción de los tribunales costarricenses y los derechos del representante, distribuidor o fabricante, por virtud de esta ley, serán irrenunciables.”13 Concentrémonos de momento en lo referente a la jurisdicción de los tribunales de justicia. Por años la irrenunciabilidad a la jurisdicción se entendió que al entablarse una demanda para reclamar las indemnizaciones de establecidas en la Ley 6209, el juicio únicamente podría ser conocido por los tribunales de justicia, es decir que las partes no podían someterse al arbitraje como medio de dirimir conflictos. Sin embargo, mediante Voto de la Sala Constitucional, N° 2000-10352, de las catorce horas con cincuenta y ocho minutos del veintidós de noviembre de dos mil, se establece que:
“VII.- Conclusiones.-
A la luz de lo expresado, se tiene que llegar a las siguientes conclusiones: a) que los derechos que la Ley le reconoce a los Representantes de Casas Extranjeras, según la protección especial a que alude su artículo 7, no son inconstitucionales, según se ha examinado en los precedentes que se citan, jurisprudencia que se confirma; b) que el arbitraje es un medio jurídico, de rango constitucional, para terminar los conflictos de naturaleza patrimonial, cuyas decisiones finales tienen la fuerza de una sentencia dictada en un proceso jurisdiccional; c) que no se puede, por la vía de una ley ordinaria, vaciar de contenido a una garantía de rango constitucional y, consecuentemente, el artículo 7 de la Ley de Representantes de Casas Extranjeras, N° 4684 de 30 de noviembre de 1970, reformada por Leyes N° 6209 de 9 de marzo de 1978 y N° 6333 de 7 de junio de 1979, resulta inconstitucional, cuando se invoca para negarle validez a una cláusula compromisoria libremente pactada por las partes. Más claro, aún, que es constitucionalmente válida la cláusula contractual que remite la resolución de un conflicto de naturaleza patrimonial, surgido entre un Representante y la empresa o casa representada, a la vía del arbitraje, sea en la jurisdicción nacional o a la internacional, lo que lleva involucrado, también, la conclusión a la que llega la Procuraduría General de la República, en el sentido de que “la irrenunciabilidad de la jurisdicción de los tribunales costarricenses, debe ser entendida como el derecho de las partes, en el ejercicio de la representación de casas extranjeras, para acudir a nuestros tribunales a dirimir los conflictos que se le presenten. Consiguientemente, las partes no pueden pactar no acudir a nuestros tribunales.”
Vemos que mediante dicho voto se declara inconstitucional el artículo 7 de la Ley 6209 única y exclusivamente en cuanto a la oponer a una cláusula compromisoria libremente pactada por las partes, incluso indicando la Sala Constitucional que los arbitrajes podían ser celebrados en Costa Rica o en otro país.
Este voto es trascendental en materia de casas extranjeras ya que a partir de este momento es que podemos ver un claro abandono del régimen proteccionista y un lento avance hacia un régimen de liberalidad en la materia. El cual llega a cementarse mediante los compromisos del Anexo 11.13 del Tratado de Libre Comercio.
4) Los Estados Unidos y Costa Rica alentarán a las partes en los contratos existentes de representación, distribución o fabricación, a renegociar dichos contratos con el objeto de sujetarlos al nuevo régimen legal promulgado de conformidad con el párrafo 2.5) En todo caso, la derogatoria de los artículos 2 y 9 de la Ley N° 6209, no podrá menoscabar ningún derecho adquirido, cuando sea aplicable, derivado de esa legislación y reconocido bajo el Artículo 34 de la Constitución Política de la República de Costa Rica.
Analicemos el segundo párrafo primero. Otra de las preocupaciones para los representantes y distribuidores cuando el tema de la Ley 6209 fue abordado en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio fue el correspondiente a qué iba a pasar con los contratos vigentes y los derechos adquiridos. Después de varias sesiones de negociaciones e incluso que Costa Rica se retirará de la mesa de negociación en el mes de diciembre de 2003 argumentando “entre otras cosas porque había “derechos adquiridos” de los representantes de casas extranjeras que se tenían que dilucidar”14, esto debido a la posición intransigente de los Estados Unidos, que buscaba la eliminación de la Ley 6209 y cualquier beneficio relacionado con ésta, se mantuvo el respeto a los derechos adquiridos.
Al respecto el periódico El Financiero reportó que el negociador de Costa Rica en este tema, Roberto Echandi indicó que “la negociación cumplió con las condiciones expresadas por el sector respecto a los derechos adquiridos y reconocimiento de un régimen específico.”15 Lo anterior recibió fuerte cobertura de los medios de comunicación, los cuales se dieron la tarea de reportar sobre dicho logro. En este sentido podemos ver el periódico La República, donde se indicó que “Costa Rica presentó una propuesta consistente e inteligente para la defensa de los intereses potencialmente afectados, fundamentada en la introducción en el texto final del tratado de una disposición que expresamente reconozca tanto el respeto a los derechos adquiridos (lo estipulado por dicha legislación mantendrá plena vigencia para aquellas relaciones jurídicas surgidas con anterioridad a la entrada en vigor del tratado), como también el establecimiento de que Costa Rica contaría con un nuevo marco jurídico para regular las relaciones entre los representantes y distribuidores nacionales con las casas extranjeras, que podría ser bastante similar al actual.”16
Sin embargo no resulta lógico considerar que mantener la protección a derechos adquiridos haya sido un logro de las negociaciones. Esa protección se encuentra en el artículo 3417 de la Constitución Política, es decir que es una garantía constitucional con que cuenta cualquier ciudadano que establece que los derechos patrimoniales adquiridos a través de una situación jurídica determinada no le podrán ser perjudicados mediante la promulgación de otra ley.
Ahora bien, líneas arriba señalamos que la posición de Estados Unidos con respecto a la materia de casas extranjeras era dejar sin efecto la Ley 6209, esto no se consiguió en su totalidad, pero sí se logró que Costa Rica se comprometiera a la derogación de los artículos 2 y 9 de la Ley 6209, con lo cual se logra que los nuevos contratos de representación y distribución no se vean amparados al régimen proteccionista de la Ley. Sin embargo qué sucede con los contratos vigentes en la actualidad, pues bien sobre estos es que versa el párrafo 6) que no habíamos analizado.
Mediante el compromiso que aquí adquiere Costa Rica acuerda incitar a las partes que actualmente cuentan con contratos vigentes a que procedan a renegociarlos para que sean regulados por el nuevo régimen que será establecido, pero que deberá contener los puntos básicos señalados en el párrafo 2).
Con esto otro de los pilares de la Ley 6209 se deja de lado. Recordemos que en su artículo sétimo establece que los derechos del representante otorgados por dicha ley son irrenunciables. Pero ahora lo que se pretende es precisamente que las partes lleguen a renunciar a los mismos mediante una renegociación de los contratos que los vinculan.
Dicho lo anterior podemos decir que el logro obtenido por los negociadores costarricenses de mantener los derechos adquiridos por los distribuidores y representantes nacionales se encuentra fuertemente mitigado, ya que el mismo gobierno se compromete a que las partes dejen de lado los derechos adquiridos.
Por lo que vemos que en principio nos dirigimos hacia un cambio de ciento ochenta grados en la materia de casas extranjeras. ¿O será que ya lo hicimos y no nos hemos dado cuenta? Sobre esa interrogante hablaremos más adelante.
Pues bien, el régimen liberal simple y sencillamente es en el cual la casa matriz está en completa libertad, valga la redundancia, de dar por terminada la relación en cualquier momento.
En el régimen proteccionista, como ha sido tradicionalmente el costarricense, la ley establece unas causales limitadas mediante las cuales la casa matriz puede dar por terminado el contrato sin que medie responsabilidad de indemnizar al representante.
Pero veamos más allá y no nos quedemos únicamente con lo referente al derecho de terminar el contrato. Trasladémonos hasta los años setentas cuando se discutía en el congreso costarricense la reforma a la Ley No. 4684 del 30 de noviembre de 1970, la antigua Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras.
Según se desprende de la exposición de motivos del proyecto, la ley (6209) busca “establecer un régimen de garantía específico que proteja a quienes han realizado esfuerzos por introducir, importar, ampliar el mercado o distribuir un producto de una casa extranjera, pues se da el caso, de que una vez que el producto ha sido aceptado, con éxito en el mercado, la casa extranjera decide entrar directamente, a vender sin intermediación alguna o buscar otro representante o distribuidor, por convenirle a sus intereses, cancelando unilateralmente el contrato con su representante o distribuidor.
El presente proyecto de Ley pretende, entre sus objetivos, proteger al representante y al distribuidor, obligando a la casa extranjera a reconocerles una adecuada indemnización, cuando cancela el contrato, sin junta causa.”18
Vemos así que en el contexto histórico en el cual se aprobó la presente ley. Se establece un sistema de indemnizaciones tasadas con base en que la casa matriz de por terminado el contrato.
Continuando con la exposición de motivos, esta dice: “Se realizó un estudio comparado, sobre la situación legal existente en esta materia, en los países centroamericanos, tomando en cuenta, que no de los objetivos del Mercado Común, es el de tender a armonizar y equiparar las legislaciones arancelarias, tributarias y económicas, en general, mediante Tratados Multilaterales. De este estudio se determinó, la diferencia que existe en nuestro régimen indemnizatorio y el de los otros países de Centro América. Así Guatemala, El Salvador y Nicaragua, tienen un período de indemnización máximo de 36 meses; Honduras y Panamá un período máximo de 60 meses. El proyecto de Ley porpone un término de 36 meses de protección en nuestro país, similar al que existe en la mayoría de las legislaciones centroamericanas. Cabe señalar que las legislaciones de los representantes y distribuidores de casas extranjeras, en el área centroamericana, a excepción de Panamá, han sido promulgadas, después de nuestra Ley No. 4684 de 30 de noviembre de 1970.”19
Recordemos que en aquel momento la ley nacional establecía en su artículo tercero que la indemnización sería “el equivalente a dos meses de utilidad bruta por cada año, o fracción no menor de seis meses de servicio, con un máximo de ocho años”20, de ahí que sintiera el legislador que era necesario aumentar el monto de la indemnización para ponerlo al “nivel” del resto de Centroamérica. Pero, qué ha pasado en varios de los países Centroamérica desde entonces.
En el caso de Nicaragua no existe ninguna ley específica que regule este tipo de relaciones. La Ley que regía anteriormente la relación entre casa matriz y su representante (Ley de Agentes Representantes y Distribuidores de Casas Extranjeras) fue derogada a partir del mes de Julio de 1998. En tal sentido, la relación entre ambos se regula directa y únicamente en el Contrato de Distribución por la vía estrictamente contractual. Por lo que vemos que Nicaragua ha dejado de lado el proteccionismo en esta materia.
En El Salvador la Legislación vigente esta-blece que el contrato puede ser terminado de forma bilateral y por mutuo consentimiento sin responsabilidad para ninguna de las partes. Asumimos que la casa matriz podrá en forma unilateral dar por terminado el contrato, modificarlo o negarlo a prorrogar por las siguientes causales, las cuales son taxativas
a) Por incumplimiento del contrato;b) Por fraude por parte del Agente, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiera lugar;
c) Por ineptitud o negligencia graves del Agente;
d) Por disminución continuada de la venta o distribución, imputable al Agente;
e) Por divulgación de información confidencial de parte del Agente, sin perjuicio de la sanción penal y de la indemnización a que hubiere lugar; y
f) Por actos imputables al Agente que redunden en perjuicio de la introducción, venta o distribución de los productos que le han sido confiados.”21
Caso contrario, de dar por terminado sin ampararse a alguna de las causales antes indicadas, el representante podrá solicitar la indemnización de los perjuicios causados.
En cuanto a la protección que tiene el representante en caso de terminación, modificación o negación de prórroga de contrato de Agencia- Representación y/o Distribución sin mediar alguna de las causales establecidas por ley, la ley salvadoreña establece que la casa matriz deberá indemnizar al representante en cuanto a:
a) Los gastos efectuados por el Agente en beneficio del negocio del cual se le priva, siempre que, debido a la expiración unilateral del contrato, tales gastos no pueden ser recuperados;
b) El valor de las inversiones en local, equipo, instalaciones, mobiliario y útiles en la medida en que tales inversiones sean únicamente aprovechables para el negocio del cual se le priva;
c) El valor de las existencias en mercaderías y accesorios, en la medida en que, debido a la expiración del contrato, el Agente ya no puede continuar vendiéndolas o su venta se haga especialmente difícil. Este valor se calculará tomando en cuenta el costo, de adquisición, más los fletes hasta el lugar del establecimiento del Agente y las impuestos y cargos que éste haya tenido que pagar por tener las existencias en su poder. Pagado el valor de las existencias, el Principal que indemniza tendrá derecho a hacerlas suyas;
d) El monto de la utilidad bruta obtenida por el Agente representante o distribuidor, en el ejercicio de la representación o distribución, durante los últimos tres años, o durante el lapso menor en que la haya ejercido; y
e) El valor de los créditos que el agente representante o distribuidor haya conce-dido a terceros, para pagar el valor de las mercaderías que distribuya. Pagado el valor de los créditos, el principal que indemniza se subrogará en los derechos del agente representante o distribuidor.”22
Vemos que esta legislación continúa siendo altamente proteccionista y que continuándose la protección de los Representantes y/o Distribuidores de las actuaciones unilaterales de la casa extranjera.En cuanto a Honduras es la Ley de Representantes Distribuidores y Agentes de Empresas Nacionales y Extranjeras la que regula la presente materia.En lo que nos interesa establece dicha ley que el contrato se podrá dar por terminado mediante el mutuo consentimiento de las partes según lo establece el artículo décimo de la mencionada ley, o también cuando la casa extranjera tenga justa causa para ello. Dicha ley entiende por justa causa:
“a) incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato o relación contractual;
b) Fraude o abuso de confianza en gestiones encomendadas;
c) Disminución continuada en las ventas o colocación de bienes y servicios debido a negligencia o ineptitud del concesionario;
d) Negativa infundad del concesionario para rendir informes y cuentas en tiempo y modo pactado o según las costumbres;
e) Divulgación de información confidencial;
f) Quiebra, insolvencia, suspensión de pago o cualquier otra inhabilidad legal para ejercer el comercio;
g) Cualquier acto imputable al concesionario que redunde en perjuicio de la introducción al mercado o venta de los productos o servicios causa del contrato.”23
Si no mediare la justa causa indicada, el representante tendrá derecho a las indemnizaciones fijadas por el artículo catorce de la Ley:
a) gastos efectuados que no se puedan recuperar,
b) valor de inversiones hechas en beneficio del concedente;
c) valor de la existencia de mercancía (costo más flete más impuestos más gastos más servicios);
d) monto de utilidad bruta anual obtenida en los últimos cinco años o cinco veces el promedio del monto de utilidad;
e) el valor de los créditos que el concesionario haya otorgado en el giro de la concesión en los últimos 6 meses antes de iniciarse acción judicial.”24
Dicho lo anterior vemos que Honduras igualmente se mantiene sumamente proteccionista del representante local.
En el caso de Panamá las leyes proteccionistas fueron derogadas, por lo que rige en materia de casas extranjeras el contrato que suscriban las partes. Por lo que cualquier indemnización que se busque tendrá que se obtenida mediante un juicio declarativo en el que se constaten los daños y perjuicios sufridos por el representante canalero.
Estudiada la legislación de nuestros vecinos procedamos a ver el estado de la ley costarricense.Como se dijo anteriormente la Ley 6209 es la que actualmente se encuentra vigente y sustituyó la Ley 4684 del 30 de noviembre de 1970.
Esta actual ley define al representante en su artículo primero inciso b) diciendo: “Representante de casas extranjeras “: toda persona física o jurídica que, en forma continua o autónoma, - con o sin representación legal - prepare, promueva, facilite o perfeccione la venta o distribución de bienes o servicios que casas extranjeras venden o presten en el país.”25
Al igual que lo hace las leyes salvadoreñas y hondureñas, la costarricense establece ciertas causales mediante las cuales podrá dar por terminado el contrato de representación la casa extranjera, sin que medie responsabilidad de indemnizar al representante. Esas causales se encuentran en el artículo 5 de la ley, y son las siguientes:
“a) Los delitos contra la propiedad y el buen nombre de la casa extranjera, cometidos por el distribuidor o por el fabricante.
b) La ineptitud o negligencia del representante, distribuidor o fabricante, declarada por uno de los jueces civiles del domicilio de éste, así como la disminución o el estancamiento prolongado y sustancial de las ventas, por causas imputables al representante, distribuidor o fabricante. La fijación de cuotas o restricciones oficiales a la importación o venta del artículo o servicio, harán presumir la inexistencia del cargo en contra del representante, distribuidor o fabricante, salvo prueba en contrario.c) La violación por parte del representante, del distribuidor o del fabricante del secreto profesional y de fidelidad a la casa extranjera, mediante la revelación de hechos, conocimientos o técnicas concernientes a la organización, a los productos y al funcionamiento de la casa extranjera, adquiridos durante las relaciones comerciales con ésta.
d) Cualquier otra falta grave del representante, del distribuidor o del fabricante con respecto a sus deberes y obligaciones contractuales o legales con la casa extranjera.”26
En cuanto a la indemnización, la Ley 6209 la establece en el artículo 2, y en lo conducente dice: “con la suma que se calculará sobre la base del equivalente de cuatro meses de utilidad bruta, por cada año o fracción de tiempo servido. El valor de la indemnización en ningún caso se calculará en un plazo superior a los nueve años de servicio.” Es decir que la indemnización en nuestro país llegará hasta un tope de treinta y seis meses de utilidad bruta.
Vistos los anteriores dos artículos de la Ley 6209 podemos concluir que en principio ésta puede ser incluida dentro del régimen proteccionista arriba discutido.
Ahora bien, líneas arriba manifestamos que tal vez ya habíamos dejado de lado el régimen proteccionista pero no nos habíamos percatado de ello.
Pues bien, para elaborar sobre ese punto veamos punto por punto las características básicas de las leyes proteccionistas en materia de casas extranjeras:
“Existen pocas causas justas legales para dar por terminado el contrato de agencia.
La obligación de pagar una indemnización a la ruptura del contrato sin justa causa.
Prohibición de importaciones de la casa extranjera, mientras no pague la indemnización
Irrenunciabilidad de los derechos del representante.”27
Sobre las causas legales para dar por terminado el contrato, en principio son únicamente las establecidas por la Ley 6209, sin embargo y retomando lo resuelto en el voto 000062-F-04, de la Sala Primera, resolución de las diez horas del treinta de enero del año dos mil cuatro, la libertad de contratación toma un importantísimo lugar en materia de contratos de representantes de casas extranjeras. Repasemos dicho voto en sus puntos más novedosos y por ende más importantes. Dice el voto en su Considerando tercer:
“III.- Respecto a la primera violación directa acusada por el recurrente, se observa como el artículo 2 de la Ley No. 6209 dispone la posibilidad de resarcimiento a favor del representante de una casa extranjera en dos situaciones distintas. Primero, cuando el contrato sea rescindido por causas ajenas a su voluntad, es decir, en aquellos casos en los cuales la casa extranjera decida de forma enteramente unilateral ponerle fin a la relación negocial. Luego, también cabe dicha indemnización, si al estar pactado un plazo de vigencia para el contrato y cumplido el mismo, éste no se prorroga por causas ajenas a la voluntad del representante nacional. En ambos casos nacerá a favor del representante costarricense un derecho resarcitorio, de conformidad con los parámetros de cálculo regulados en la propia ley. El ordinal 4 ibídem, por su parte, norma las causales de terminación del contrato de representación con responsabilidad para la casa foránea, mientras, el numeral 5 siguiente, establece las causas justas para finalizar el negocio jurídico, pero sin el nacimiento de la responsabilidad civil en contra de ésta. En conclusión derivada de lo anterior, para la procedencia de un resarcimiento al representante costarricense se requiere, como precepto general, una extinción contractual ajena a su voluntad, no fundada en causal alguna del artículo 5 señalado u otra pactada por las partes contratantes sino en una de las reguladas por la disposición 4 de dicha ley. Pero, la norma no puede ser considerada de forma aislada, resulta imprescindible el análisis de los términos contractuales estipulados entre las partes. De conformidad con el principio de la autonomía privada, más allá de lo dispuesto en las leyes, los contratantes poseen la atribución de fijar reglas específicas para su negocio jurídico. El ordenamiento ampara la autonomía privada en el artículo 1022 del Código Civil, cuando exige a las partes a someterse a aquéllo sobre lo cual, voluntariamente, se han obligado. Consiguientemente, la relación contractual que se dio entre Periódicos Internacionales S.A. y UPS Worldwide Forwarding Inc. debería ser analizada a la luz de la Ley 6209, pero, antes se debe partir del contenido del contrato particular entre las partes, con la finalidad de comprobar la existencia o no de condiciones diversas a la norma legal y, por lo mismo, que impida aplicar ésta última. Conforme se analizó en el fallo de análisis, en el negocio jurídico suscrito por las partes de este proceso, se estableció la cláusula 4.0, atinente a la vigencia del contrato, la cual, en su punto 4.1, como luce en su traducción a folio 23, dispuso en lo de interés al punto de estudio: “Este Contrato será efectivo el 28 de agosto de 1989, y tendrá vigencia por un período de un (1) año. Será automáticamente renovado por períodos subsiguientes de un (1) año siempre y cuando alguna de las partes no lo termina (sic) por escrito a más tardar treinta (3) días antes del final del período acordado, o cualquier renovación del mismo. No obstante, y sin tomar en consideración el párrafo inmediatamente superior, cualquier parte puede cancelar este Contrato mediante una notificación previa por escrito de treinta (30) días a la otra parte” (El resaltado no es del original). En consecuencia, se debe concluir la existencia de una cláusula nacida de la voluntad de las partes contratantes, en la cual se establecía la posibilidad de dar por terminado el contrato por decisión unilateral de cualquiera, siempre y cuando se diera un aviso anticipado de treinta días. En el caso específico de este litigio UPS Worldwide Forwarding Inc. sólo se acogió a los términos contractuales, aplicando una cláusula convenida entre ella y Periódicos Internacionales S.A. Es preciso anotar que no se amparó en la expiración del plazo contractual, porque, de haber sido así, hubiera dado por terminado el contrato en fecha 28 de agosto y no 8 de septiembre, como lo hizo. Además, conforme se extrae de la nota enviada por la sociedad demandada a la sociedad actora, cuya copia corre a folio 3 y su traducción a folio 4, en ningún momento se hizo alusión a la expiración del plazo; más bien, de su lectura, se extrae que UPS Worldwide Forwarding Inc. se acogió a lo pactado en cuanto a dar por finalizada la relación negocial, si ello se comunicaba respetando un mes de preaviso. Entonces, lo anterior no encaja dentro de los supuestos previstos en el numeral 2 de la ley de cita, porque al no tratarse de la expiración del plazo contractual, no puede aplicarse la segunda hipótesis de esa norma. Respecto de la primera, solamente cabe indemnizar cuando el contrato, según dispone ese canon en lo conducente es ”...rescindido por causas ajenas a la voluntad del representante...” Esa hipótesis entraña que en la decisión de extinguir el contrato debe estar ausente el consentimiento del representantecosta-rricense. Pero, aunque se ha demostrado que la empresa demandada comunicó con antelación lo decidido en cuanto a terminar el negocio jurídico de forma unilateral, ello no fue ajeno a la voluntad de Periódicos Internacionales S.A., quien pactó expresamente esa posibilidad dentro de las cláusulas del convenio celebrado entre ambas partes. En consencuencia, al intervenir la voluntad de la sociedad demandante en esa forma de dar por terminado el contrato, no puede asimilarse lo sucedido en este asunto a la obligación de resarcir dispuesta en el numeral 2 mencionado. (...)Sobre el tema la Sala ya se ha pronunciado. En la sentencia No. 777-F de las 14 horas 35 minutos del 20 de noviembre del 2003, dispuso: “Al no tenerse por demostrada la bilateralidad en la extinción de la distribución, se aplicaron incorrectamente los ordinales 2 y 4, inciso f, de la Ley 6209 y se le impuso a [...] la obligación de cancelar una indemnización improcedente, pues no fue ajena a la voluntad de la actora la modificación del contrato de distribución exclusiva, desestimándose la unilateralidad de la misma. [...] en este asunto la inobservancia no consistió en desconocer la consensualidad como fuente de los contratos y obligar a las partes a una formalidad no regulada en el ordenamiento jurídico, sino que fue condenar a una casa extranjera al pago de un resarcimiento, cuando la modificación del contrato con el distribuidor costarricense fue consecuencia de lo convenido entre ambas partes. Por ende, en cuanto a este extremo, se acogerá el recurso de casación...” Según lo expuesto, se debe estimar que la presencia de la voluntad del representante nacional, al modificarse o extinguirse el contrato con la casa extranjera, disipa la obligación de indemnizar a cargo de esta última y a favor de la primera. La única salvedad a lo anterior se encontraría en el carácter de orden público de la Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras, pero, lo dispuesto por el Tribunal no contraría este principio. Si bien los derechos otorgados a las partes por la normativa son irrenunciables, solamente serían inválidas o ineficaces aquellas estipulaciones de las partes cuando contradigan lo expresamente regulado en la norma. Pero, ninguna disposición de la Ley No. 6209 impide a las partes convenir sobre la extinción del contrato, limitando así el principio de la autonomía privada en cuanto a ese tópico. Y ante ese silencio la legislación vigente más bien garantiza ese derecho de los contratantes. La ley sólo tutela que si se termina el contrato, ésto sea por la confluencia de voluntad de sus partes suscriptoras y, en especial, del representante costarricense. Por ello, lo pactado entre las empresas actora y demandada, en cuanto a la finalización del contrato con sólo comunicarlo así, con un mes de antelación, a su contraparte, no constituye una renuncia a los derechos otorgados en la normativa expuesta. La consensualidad en esa terminación impide el colisionar de lo incluido en la cláusula 4.1 del contrato entre las parte con los reglado de forma legal como aquellos casos en los cuales se debe indemnizar al representante costarricense. Luego, ha de indicarse también que el artículo 2 de la Ley No. 6209 no hace distinción sobre en cuál momento debe darse el acuerdo de ambas partes en rescindir el pacto de representación, distribución o fabricación. Consiguientemente, ese convenio podría darse tanto en la ejecución del contrato como desde su inicio, pues se trata de una misma voluntad negocial, sin existir fundamento alguno para hacer distinciones que, en todo caso, la misma norma no realiza. En síntesis, en este asunto no puede aplicarse el resarcimiento dispuesto en el ordinal 2 de la Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras, porque no se trata de la falta de prórroga ante la expiración del plazo contractual ni la rescisión del negocio jurídico fue ajena a la voluntad de Periódicos Internacionales S.A., requisito sine qua non para indemnizar, sin que lo estipulado de forma bilateral en el contrato suscrito por las dos partes contraviniera los derechos irrenunciables otorgados por esa Ley a todos los representantes, distribuidores y fabricantes patrios. En otro orden de ideas, respecto del artículo 4, inciso f, de la ley ibídem, éste sanciona únicamente modificaciones unilaterales introducidas por la casa extranjera al pacto de representación, sin que ello aconteciera en este asunto. UPS Worldwide Forwarding Inc. nunca alteró el contenido del contrato, ni impuso una condición no convenida entre las contratantes. Desde su inicio, el punto 4.1 formó parte integral del contrato de representante de casa extranjera y, por ello, no puede ser aplicable el ordinal 4 citado. Además, aunque la terminación del plazo contractual no esté incluida dentro de las causales del canon 5 de la misma ley, nada impide que sea válida y eficaz para surtir los mismos efectos de las hipótesis legales ahí reguladas. Ese artículo 5 establece causas de terminación que, a la vez, constituyen sanciones contra el representante de la casa extranjera; son motivos extraordinarios para dar por finalizado el contrato, derivados de conductas graves de éste último al ejecutar el contrato. Pero, el numeral no puede ser excluyente de una causa ordinaria para dar por finalizado el mismo, como lo es una condición o término resolutorio preestablecido por los contratantes, quienes son libres de elegirlo al momento de establecer todas las estipulaciones del negocio jurídico, como un elemento accidental del negocio jurídico y de él dependerá si nace o se extingue la obligación, de conformidad con lo regulado en el artículo 1092 del Código Civil. Por ello, la terminación consentida del contrato es una causa adicional para dar por extinguida la relación negocial, sin que la casa extranjera asuma responsabilidad alguna. Con base en todo lo anterior, se determina desestimar el cargo planteado.”28
Con este voto se abre un abanico de posibilidades en cuanto a la libertad de contratar en materia de casas extranjeras. Véase que la Sala ha dicho que el límite a esta libre contratación estará en lo expresamente regulado o prohibido en la ley.
El segundo punto arriba indicado que caracteriza a los regímenes proteccionistas es el pago de una indemnización al dar por finalizado el contrato sin justa causa para la casa extranjera. Como se dijo líneas arriba este supuesto se encuentra de salida en la legislación nacional ya que al firmarse el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América el país se comprometió a eliminar dicha indemnización y que por ende cualquier reclamo que se dé como consecuencia de las relaciones entre representantes locales y casas extranjeras deberá ser resuelto conforme a las reglas generales que regulan la materia de daños y perjuicios.Es de tanta importancia la posición tomada por el país en esta materia que no solo se comprometió a lo ya dicho de eliminar la indemnización tasada, sino que también trata de dejar de lado la cuarta característica de los regímenes proteccionistas, es decir la irrenunciabilidad de derechos, tema que ya tratamos líneas arriba, pero podemos decir que con estos compromisos es claro que el país busca de esta forma dejar de lado esa cultura proteccionista sentida en los años setenta en los cuales se promulgó la Ley 6209.CONCLUSIONES
Habiendo finalizado el presente estudio llegamos a una conclusión irrefutable, el régimen proteccionista para los distribuidores y representantes de casas extranjeras en nuestro país está en vías de extinción.
Ya sea por medio de compromisos adquiridos en acuerdos internacionales, en los cuales se acuerda eliminar las indemnizaciones establecidas en la ley o bien promover la renegociación de los contratos entre los nacionales y extranjeros con el fin de que se sometan al futuro régimen en el que ya trabaja la Cámara de Representantes de Casas Extranjeras.
O bien vía jurisprudencial donde ahora se reconoce una mayor amplitud a la voluntad contractual entre partes para así fijar causales distintas a las establecidas por ley para dar por terminado el contrato. E igualmente como ha sido establecido en la jurisprudencia nacional la imposibilidad de cobrar el daño moral causado al representante o distribuidor local, ni las inversiones hechas por estos durante la vigencia del contrato, ya que según han dicho nuestro tribunales la indemnización de la Ley 6209 es tasada y no hay posibilidad de cobrar extremos distintos a los expresamente señalados por ley.
Y llegamos así a la más arriesgada de nuestras conclusiones. En este momento decimos que el régimen proteccionista ha sido superado en nuestro país desde el año 1995 con la entrada en vigencia de la Ley de Promoción de la Competencia.
Como ya señalamos en el capítulo segundo de este trabajo, dicha ley promueve una economía más abierta y libre donde no habrá restricciones al comercio en razón de la nacionalidad. ¿Qué más evidente de ser una restricción en razón de nacionalidad que la Ley 6209?
De esta forma Costa Rica pasa a incorporase al grupo de países con legislación ubicada dentro del régimen liberal en materia de representación de casas extranjeras.BIBLIOGRAFÍA
Libros
Farina, Juan Contratos Comerciales Modernos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999Ghersi, Carlos Alberto Cuantificación Económica. Contratos Interempresarios. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2001Kozokchyk, Boris y otro Curso de Derecho Mercantil. Editorial Juritexto. San José, 1997Rojas Lucía y otro Cómo redactar un contrato. Editorial Temis. Bogotá, 2003Tesis
CORDERO GONZÁLEZ (José Rafael) El representante de Casas extranjeras como empresario. Tesis de grado para optar por el título de Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1994GURDIÁN TIJERINO (Elisa Eugenia) La Existencia Jurídica de la Licencia de Representante de Casas Extranjeras. Tesis de grado para optar por el título de Licenciada en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1999Leyes
Código de Comercio, Ley No. 3284 de 24 de abril de 1964Código de Comercio de El SalvadorConstitución Política de Costa RicaLey 4684, del 30 de noviembre de 1970
Ley 6209, del 9 de marzo de 1978
Ley de Representantes Distribuidores y Agentes de Empresas Nacionales y Extranjeras de la República de HondurasProyecto de ley para la reforma a la Ley de Protección al Representante de Casas ExtranjerasProyecto de Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del ConsumidorTratado de Libre Comercio entre los gobiernos de la República de Costa Rica, la República de El Salvador, La República de Guatemala, la República de Honduras, la República de Nicaragua y los Estados Unidos de América. Anexo 11.13Internet
http://www.libertario.org/libre_comercio/tlc_resumen.pdfhttp://larepublica.terra.co.cr/news/articulo/html/2003/12/12/rep11897.htmhttp://www.e-politics.org/modules.php?name=News&file=article&sid=681Resoluciones Judiciales
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 62-f-04, de las diez horas del treinta de enero del año dos mil cuatroSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 2000-10352, de las catorce horas con cincuenta y ocho minutos del veintidós de noviembre de dosPeriódicos
El Financiero. No. 445, 12-18 de enero de 2004