EL PRINCIPIO SOCIETARIO

La frecuencia con la que estas personas jurídicas aparecen en los procesos, espe-cialmente en el rol de demandadas, tiene una clara explicación. Ésta va más allá de verlas como una herramienta para la unión de los esfuerzos de varios individuos para conseguir el fin de lucro.

Las sociedades anónimas son un perfecto escudo frente a la posibilidad de enfrentar un litigio. Constituyen una forma asociativa que pone límite a la responsabilidad patrimonial de cada socio hasta el monto de su aporte. Sus accionistas, nunca serán llamados a juicio, en razón de la ficción que las dota de personalidad jurídica autónoma. Ni siquiera es necesario que ellos mismos vengan a ejercer la representación directa de la sociedad. Todo eso las convierte en las figuras sociales favoritas de quienes quieren sacar provecho de tales ventajas para disminuir el riesgo personal en sus negocios.

Y cuando el desenvolvimiento o resultado de esos negocios, llega a rozar con los intereses de otras personas, estalla un conflicto. A grandes rasgos, esa es la génesis de una demanda judicial.

Al poner en marcha el aparato jurisdiccional, lo natural, es que el reclamo de la parte actora en contra de una sociedad anónima, deba trasladarse a ésta, a fin de que ejerza el derecho de defensa por medio de sus representantes.

Empero, para lograr tal cometido, pueden aparecer múltiples trabas. Una de ellas, es la posibilidad de que el plazo de nombramiento del apoderado de la sociedad anónima, ya hubiere expirado. Ese obstáculo, a no dudarlo, es capaz de detener el avance del proceso y es bastante común. Es esa hipótesis del vencimiento del cargo, la que interesa y está enunciada en el artículo 186 del Código de Comercio.

La jurisprudencia, ha abordado el tópico, y a su manera, desentrañó el sentido de la norma de comentario. Bifurcó las posibles soluciones y uno de los caminos escogidos, cuestionablemente, pasa por el numeral 266 del Código Procesal Civil. Se declara a una sociedad anónima como acéfala. Precisamente, ahí va a radicar el quid del asunto, como se explicará.

Hay que recordar un detalle, antes de emprender el análisis. Las sociedades anónimas, son entes. Como sujetos de derecho, participan de una de las características propias de los cuerpos de los seres vivientes. El legislador decidió que también tuvieran una composición orgánica. Tienen un órgano deliberativo, que es la asamblea de accionistas. Un órgano contralor, que es la fiscalía. Y finalmente, un órgano gestor y representativo, que es la junta directiva. Es en éste último compartimiento del cuerpo, en donde está la cabeza visible.

En efecto, la testa de la sociedad anónima, generalmente está personificada en el presidente del consejo de administración. Esa posición, puede ser compartida con otros directivos. Por imperio de ley, al presidente se le otorga la representación judicial y extrajudicial. Cuando su plazo de nombramiento se vence, la jurisprudencia ha expresado que entra en juego la posibilidad de que la sociedad haya quedado acéfala, descabezada. La finalidad de estas líneas, es determinar si tal afirmación, incluida en reiterados pronunciamientos, es o no, certera para todos los casos.

A efecto de examinar los alcances del principio de continuidad de la representación, es conveniente tener en cuenta la disección que la doctrina ha hecho de la sociedad.

En materia societaria, ha predominado la teoría orgánica como modo de explicar la estructura de la persona jurídica.1

Esta corriente de pensamiento, predica que la sociedad anónima, es un organismo. Está idealmente dividida en varios órganos básicos. A grandes rasgos, todos esos órganos tienen funciones distintas pero que deben coordinarse entre sí, para que el ente funcione en el plano interior y para que tenga contacto con el exterior.

Así, hay un órgano en donde se forma la voluntad y se discuten las decisiones. Otro encargado de su ejecución y uno más, cuya tarea es controlar el adecuado funcionamiento de toda la estructura. La ley y el contrato, le asignan a cada órgano, determinadas funciones y un ámbito de acción. A eso, se le denomina competencia funcional y es ella la que viene a llenar de contenido y a definir al órgano mismo2.

Como se mencionó, las actuaciones de los órganos que componen al ente, llegan a repercutir internamente (en la misma vida social) y externamente (en las relaciones jurídicas frente a terceros).

Las personas que actúan dentro de cada uno de esos órganos, no lo hacen en su esfera personal. Se dice que sus actos en ese papel, no son los de un mandatario, sino que se le endilgan a la sociedad anónima misma. Sus actuaciones, toman un matiz de orgánicas.3

La junta directiva, es el órgano gestor y es un reflejo de lo anterior. A tenor del 181 del Código de Comercio, debe estar compuesta al menos por un presidente, un secretario y un tesorero. La corriente organicista, presenta un desarrollo importante, que consiste en derivar del órgano llamado Consejo Directivo, uno adicional, que habita en su interior y con características propias. Es el órgano de representación.4

Es cierto, que la Junta Directiva se encarga de la administración en general, pero ella misma requiere de un directivo en especial, que ayude a dar ejecución y efectividad a los cursos de acción que la sociedad vaya a emprender. Vendrá a ser la fuerza motriz que hace cumplir los acuerdos sociales. Asimismo, aspira a ser un sujeto visible frente a terceros y que se obligue frente a ellos.

En una sociedad anónima, todos esos atributos se materializan en su representante orgánico.5

El pacto constitutivo o posteriormente, la asamblea de accionistas, por medio de un acto unilateral que expresa confianza, le da investidura a ese consejero para que ocupe ese cargo.

El representante orgánico expresa la voluntad de la persona moral y para la ciencia jurídica, es su voz misma. No hay pluralidad de sujetos, sino que se le considera como parte integrante del todo, como un verdadero órgano. Todos los negocios del ente que el representante cristalice, se le imputan a la sociedad directamente.

Ese sujeto persona física, funge como representante. Posee un haz de potestades enorme6. Su labor es delicada. Nótese que las decisiones que tome (siempre que en apariencia versen sobre actos no irregulares, que no riñan manifiesta y groseramente con el objeto social), van a ser válidas y a obligar a la sociedad frente a terceros de buena fe (sujetos que no tienen porque manejar al dedillo todas las restricciones y lineamientos internos de una sociedad).

Incluso, en algunos casos, como en la concreción de negocios ordinarios, actuará independientemente de la expresión de voluntad de la asamblea de socios y del resto de integrantes del consejo directivo. Esto es así, en razón de que el representante orgánico debe contar con un ancho margen de maniobra para hacer fluido el proceso de toma de decisiones rutinarias.

El artículo 182 del Código de Comercio, expresa que la representación judicial y extrajudicial de la sociedad, le va a corresponder al presidente del consejo de administración. Igualmente abre la posibilidad de que a otros de los consejeros se les permita compartir tal atribución. En esa norma, la representación orgánica antes descrita, cobra vida en el ordenamiento societario nacional. El presidente, investido con esas facultades, se convierte en un verdadero órgano más de la sociedad anónima.

Esa situación, desde un punto de vista estructural, viene a ser diferente al típico mandato civil, en donde las figuras del mandante y el mandatario son sujetos que no se confunden y únicamente están relacionados por un nexo contractual. Valga decir, como ejemplo, que el mandatario, no es una parte u órgano del mandante. El mandante puede seguir haciendo sus negocios por sí mismo, sin que sea indispensable el mandatario. En contraste, una sociedad anónima (en el hipotético de que se quede sin ese órgano de representación), queda incompleta y maniatada para actuar. En el mandato, el mandatario siempre tendrá la directa y vertical supervisíón del mandante y su responsabilidad civil es contractual. En cambio, el representante orgánico, como administrador, por efecto de la distribución de competencias, estará en un plano horizontal, al lado de la asamblea de accionistas. Además, puede ser objeto de una acción de responsabilidad civil, pero de naturaleza extracontractual y una vez que se haya desligado de la sociedad.6

Empero, el numeral 182 del Código de Comercio, pone a caminar paralelamente a la representación orgánica de la materia societaria y a las reglas del mandato general y generalísimo, propias del Derecho común.

Esto se ha justificado, porque en el presidente concurren las condiciones de cabeza del ente y a la vez, de apoderado generalísimo de la sociedad.

Como se dijo, la representación orgánica, es algo distinto a la representación negocial. Pero el 182 ibídem, viene a mezclar ambos conceptos. Ello acarrea de manera indirecta, que el cargo del presidente y sus facultades, deba inscribirse como un mandato.

Para que produzca efectos frente a terceros, debe otorgarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (235 d) y e) del Código de Comercio y 1251 in fine del Código Civil).

No obstante a la hora de darle aplicación a toda esa normativa, se ha dejado de lado que esos poderes inscribibles, deben ser analizados dentro de un contexto comercial y no meramente civil. Se hace hincapié, en que el presidente de una sociedad anónima, más que un mandatario de la misma, debe ser visto como un órgano representativo de ella, integrante de su estructura. De suyo viene, que sería un imperativo volver los ojos al mandato mercantil. Aunque el representante orgánico no es un mandatario strictu sensu, se ha establecido que es menester que se desenvuelva bajo las mismas reglas de diligencia que éste.7

Esta afirmación es la piedra angular para entender la importancia de que el presidente, con todo y el vencimiento del plazo de su cargo, siga fungiendo en su puesto. Ese es el espíritu del 186 del Código de Comercio, como se explicará. Permitir el normal funcionamiento de la vida social, hasta que la asamblea accionistas, órgano competente, ponga remedio a la situación, según el inciso c) del 155 ibídem.

La preponderancia que se le ha dado al hecho de la inscripción registral (1251 del Código Civil), ha eclipsado en gran medida, el cometido del 186 del Código de Comercio. La formalidad, se ha convertido en un fin en sí misma. Se sobrepone el contenido del 1251 del Código Civil, a la especial función que realiza el representante orgánico, que tiene impacto en la vida social, al interior y al exterior.

Se aprecia una marcada influencia del Derecho Civil y del típico mandato civil y se soslaya el carácter autonómico del Derecho Comercial frente a la rama civil, cuya aplicación debe ser residual, a tenor del artículo 2 del Código de Comercio.

Para entender el papel del representante orgánico, no se ha echado mano del mandato mercantil. En él, la vigencia de la inscripción ya producida, cede ante la necesidad de protección a los intereses y patrimonio del comerciante. Siempre propende a la continuidad del mandatario, hasta la finalización del encargo, sin que la vigencia de la inscripción registral del poder general o generalísimo, sea óbice para alcanzar lo crucial. Ello se puede observar con más fuerza, en las reglas que rigen al factor (artículos 314, 315, 320 y 321 del Código de Comercio). Sus poderes subsisten mientras no se le notifique la revocatoria del cargo, fallezca o se venda el establecimiento mercantil. Sus obligaciones se mantienen incluso más allá de la muerte del dueño del negocio. De ahí, que se puede inferir que la caducidad del cargo, a nivel registral, no impide que siga en funciones, en salvaguarda de los intereses del comerciante.

Situación análoga (y sin la inscripción de poderes), sucede en la normativa que regula la figura del comisionista mercantil (artículos 273, 277, 294 y 295 del Código de Comercio). Por el hecho de no haber rehusado el encargo a tiempo, está obligado a practicar las diligencias de conservación de los efectos del comitente, hasta que éste provea un nuevo encargado. En el mismo sentido, cuando el comisionista ya ha ejecutado algunos actos, ya queda forzado a concluir el encargo. Todos esos supuestos persiguen la consecución de un interés superior, que es la tutela de la actividad comercial y la protección del patrimonio del comerciante.

Asimismo, sirven para demostrar que en materia mercantil, no se puede aplicar de manera fría e inmediata, la regla de la terminación del mandato civil por la expiración del plazo (inciso segundo del 1278 del Código Civil), con la rigurosidad del Derecho común. El factor no puede irse y dejar a su suerte el establecimiento. El comisionista no puede abandonar el encargo sin más.

En ambos casos, la ley les impone un deber de ser prudentes y esperar a que el interesado tome medidas para normalizar la situación. En ese mismo sentido, no es dable tampoco, que el representante orgánico, deje a la sociedad anónima desprovista de su cabeza y como presa fácil del entrabamiento. Si se le venció su plazo de nombramiento, debe esperar la actuación de la asamblea de accionistas. Antes de aceptar el cargo, él era sabedor de esa posibilidad y de ese deber de prudencia.

El ordenamiento mercantil, provee al operador jurídico de soluciones y a ellas debe acudirse con prioridad frente a otras ramas jurídicas. No debe olvidarse, que conforme al inciso c) del artículo 5 del Código de Comercio, las sociedades anónimas son consideradas como comerciantes y de ahí, su directa relación con el mandato mercantil. Todo ello, para el tema objeto de análisis, puede tomarse como analogía para concretar el sentido del 182 del Código de Comercio y proteger el desarrollo y avance de la actividad que realizan los órganos societarios bajo la perspectiva del Derecho Mercantil.

El artículo 186 del Código de Comercio preceptúa: “Concluido el plazo para el que hubieran sido designados, los consejeros continuarán en el desempeño de sus funciones hasta el momento en que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos”.

La expresión de “concluido el plazo para el que hubieran sido designados”, atiende sin dudas a la situación del vencimiento. Al hablar de “los consejeros”, hace referencia a cualquier directivo, incluyendo el presidente. La frase “continuarán en el desempeño de sus funciones”, ejemplifica la continuidad en los puestos que la norma pretende propiciar y contiene un verbo imperativo.

La parte final de la norma reza: “hasta el momento en que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos”. Es esta expresión última la que debe recibir más atención, porque la mención de las palabras “sucesores” y “legalmente”, ha sido la base para interpretación jurisprudencial que aquí se pone en tela de duda. Los alcances que se le han dado, opacaron al verbo de la norma (“continuarán”), que debería ser de aplicación genérica para todas las posibles situaciones de hecho que involucren la caducidad de plazo de nombramiento.

Como se ha indicado, el problema a estudiar, se refiere específicamente al vencimiento del plazo en los cargos de los personeros que sean representantes de la persona jurídica.

La importancia de éstos, para efectos procesales, estriba en el hecho de que ellos son quienes deben ser puestos en conocimiento de la demanda judicial y son ellos mismos quienes la pueden contestar.

Cuando el Juzgador va a cursar la demanda, es menester que revise la personería jurídica de la parte accionada, a efecto de enterarse quiénes son los llamados a atender el proceso a nombre de la sociedad anónima.

Si se descubre que los nombramientos están caducos, toma vigor la interpretación que se ha hecho de la parte final del 186 del Código de Comercio, en olvido del verbo del artículo.

Jurisprudencialmente se ha interpretado lo que esa frase final quiere decir. Se ha supeditado las soluciones, a la comprobación que pueda hacer la parte actora, de que ya hay nombramiento de nuevos miembros de junta directiva de la accionada, presentado en el Registro Mercantil. Tal y como se afirmó al inicio, la jurisprudencia ha marcado dos posibles caminos.8

En primer lugar, se ha dicho que el numeral 186 del Código de Comercio, se aplica únicamente al caso que estando vencido el cargo de los representantes, ya se encuentre anotada en el Registro Mercantil el acta de asamblea con el nombramiento de nuevos directivos. Así, se asume, que de acuerdo al 1251 del Código Civil, el poder generalísimo otorgado a los nuevos personeros, empezará a surtir efectos jurídicos y plena oponibilidad ante terceros, hasta que se culmine en forma perfecta el trámite de inscripción. Sólo en ese supuesto de anotación, se permite la continuidad de los anteriores directivos, entendiendo que la sociedad no queda acéfala en ese ínterin.

Eso no es objeto de crítica, porque en alguna medida respeta la letra del 186 del Código de Comercio y mantiene intacta la integridad orgánica de la sociedad anónima. 9

El segundo supuesto, propone una tesis censurable. Se ha afirmado, que en el caso de que los cargos estén vencidos, y no se evidencia que hay sucesores nombrados, la sociedad anónima, habrá quedado acéfala. Ello, de pleno derecho, obligará al Juez a ignorar a los representantes que venían fungiendo en sus puestos y a llevar a cabo unas diligencias para celebrar una Junta de Socios bajo las reglas del 266 del Código Procesal Civil.

Esta segunda hipótesis propuesta por fallos de los Tribunales, cercena la continuidad de los consejeros, ordenada expresamente por el 186 del Código de Comercio.10

Bajo una tesis civilista del mandato, la presentación de un documento al Registro Público, se vuelve más importante que el aseguramiento del funcionamiento constante del organismo social.

Desde que la parte actora y el Juzgador, no toman en cuenta al representante orgánico con el nombramiento caduco, la sociedad queda sin director y a la deriva. Eso, es lo que el legislador no deseaba que ocurriera en ningún momento.

Nótese que el verbo empleado en el numeral de comentario, es “continuarán” y se enuncia como aplicable genéricamente a todos los posibles hechos que se puedan subsumir el artículo. Esto es conteste con la idea de conservar íntegro el cuerpo de la persona jurídica y va entrelazado con la concepción de un mandato mercantil, que en todo instante fuerza al mandatario, a mantenerse como gendarme del patrimonio del comerciante.

La interpretación jurisprudencial de la frase “(...) hasta el momento en que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos”, se hace en un sentido que contraría la necesidad de conservar completa la estructura orgánica de la sociedad anónima.

Se practica el ejercicio hermenéutico, con carácter restrictivo. La continuidad del representante orgánico queda supeditada a la prueba de un hecho concreto. La sociedad anónima sólo podrá desenvolverse, si la asamblea de accionistas hace nuevos nombramientos y además, los presenta al Registro.

Se da a entender que si esa anotación no se comprueba, el antiguo representante con el cargo vencido, puede marcharse sin más11. Mientras tanto, la sociedad anónima, y durante un lapso indeterminado y susceptible de alargarse, queda sin conductor a lo interno y sin cabeza visible frente a los terceros. Ni a lo externo ni a lo interno puede hacer ejecutar las acciones necesarias bajo una forma legal, aunque fueren urgentes. Bajo esa tesitura de los Tribunales, la vida social queda paralizada. Se quita todo dinamismo al organismo societario y se provoca la ruptura de la integridad orgánica. El desarrollo de la actividad queda entrabado, y se deja abierta la puerta para que el anquilosamiento y la inercia, se apoderen de la escena.

Como agravante, durante todo ese tiempo, el objeto social, no se estaría cumpliendo. Ello genera el potencial riesgo de que algún sujeto entable una acción de disolución basado en la causal que apunta el inciso a) del artículo 201 del Código de Comercio y 542 del Código adjetivo. Podría alegar que hay imposibilidad de realizar el objeto social, al no haber un administrador que ejecute los acuerdos de asamblea.12

La idea de no dar entrada a la aplicación del 186 del Código de Comercio para los casos en que no se comprueba la existencia de documento pendiente de inscripción, puede tener sus explicaciones en un afán de propiciar el impulso procesal. Nació bajo el amparo del ordinal 155 del Código de Procedimientos Civiles derogado. Este artículo, hoy corresponde al 266 del Código Procesal Civil.

Se sustenta en un temor de que los asambleístas de una sociedad anónima, dolosa o culposamente, no tengan la iniciativa de nombrar un nuevo representante. Así, en teoría, la Junta de Socios los obligaría a verter la declaración de voluntad que por competencia funcional les corresponde. Y en el último caso de que no concurrieren al acto, el Juez quedaría autorizado para sustituir esa voluntad y hacer el nombramiento de curador procesal. La intención, resulta loable, pero viene a agregar pasos que el 186 del Código de Comercio, en ningún momento indica. Ni siquiera en su frase final. Y puede acarrear inconvenientes.

Es sabido que en la práctica, las Juntas de Socios, suelen ser poco efectivas. Normalmente se dicta el auto con la convocatoria y se publica el edicto en el Boletín Judicial. Eventualmente, pueden llegar algunos socios y sobrevendrá la dificultad de conseguir el registro de accionistas y que los asistentes porten sus títulos de participación para revisar la doble legitimación del 688 del Código mercantil. Pero en múltiples ocasiones, no llegan deliberadamente o porque no advirtieron la existencia del edicto. Así las cosas, se obliga al Juzgador a tomar el listado de curadores procesales y a hacer una selección. La parte interesada debe comprobar el depósito de los emolumentos. El elegido, aún, deberá aceptar el cargo y recibir copias de los autos y la demanda. Asimismo, deberá recibir plazo para contestar. A ello se le suma el riesgo de que las gestiones defensivas no sean las mejores. El accionante, para entonces, ya ha sido presa de la mora judicial y el vía crucis de los múltiples ruegos escritos para lograr el avance del proceso13.

En síntesis, la pretendida celeridad queda totalmente sacrificada y los intereses de la sociedad anónima, quedan en manos de un sujeto que es totalmente ajeno a la realidad social de la persona jurídica. El remedio termina alimentando al disvalor que el mismo espíritu del 186 del Código de Comercio, quería combatir.

Así, en el potencialmente largo interregno, la sociedad anónima demandada se queda acéfala, incompleta y carente de cancerbero. Sin representante orgánico que la encabece y sin apoderado judicial y extrajudicial que la defienda y actúe por ella.

¿No sería más lógico desde un punto de vista jurídico-mercantil y práctico, permitir la continuidad del consejero para todo supuesto de vencimiento del cargo?

Es necesario, ir a buscar el thelos de la norma. El Código de Comercio costarricense, promulgado en 1964, no se acompañó de una exposición de motivos adecuada que le diera tratamiento individualizado al numeral 186.

La doctrina comercial y el Derecho Comparado, son valiosos para entender el fin de ese artículo.

En Italia, hay datos legislativos que guarda alguna equivalencia con el 186 del Código de Comercio nacional. Son los ordinales 2385 y 2386 del Codice Civile.

El elemento teleológico ahí contenido, es evitar en todo momento la acefalía y el vacío de poder en la administración que pudiera dejar el vencimiento del plazo del nombramiento de los consejeros o directivos. 14

Los ordinales italianos, no sólo se limitan a arreglar el entuerto ocasionado por el vencimiento del plazo de nombramiento del consejero. También dedica sus incisos, a resolver otros problemas. Entre ellos, la renuncia de uno o varios consejeros, la muerte, la revocación del cargo.

Pero como se dijo, lo que interesa en estas líneas, se constriñe a la hipótesis del vencimiento.15

Las diversas respuestas a cada problema, van a depender de la conformación que tenga el consejo directivo. En esa nación europea, puede ser plurimembre o unimembre.

Se puede ejemplificar el tratamiento jurídico suponiendo que existe una junta directiva plurimembre tripartita. Si sufre varias bajas, se propicia la conservación del órgano.

Por ejemplo, si tenía tres integrantes y uno de ellos renuncia o se le vence el plazo de nombramiento, los dos sobrevivientes (mayoría de los originales) pueden escoger un suplente para llenar la vacante interinamente. Esta situación perdura hasta la siguiente asamblea ordinaria de socios. A este sistema, se le llama sustitución por cooptación. El órgano gestor se auto-reconstituye.

En otra hipótesis, si de los tres miembros originales, sólo quedan uno (minoría), él convocará a una asamblea extraordinaria de socios. Será ahí en donde se designe a los otros dos integrantes y ocuparán los cargos hasta completar otro período de nombramiento.

Soluciones equivalentes se producen cuando en teoría el órgano gestor sea unimembre. El administrador único al que se le venció el plazo o dimitió, no puede romper su ligamen con la sociedad de inmediato. Tiene que esperar y mantenerse en su cargo, hasta que se produzca una asamblea de socios que nombre a su relevo. En Italia, se le atribuye la misión de convocar a esa asamblea, al órgano de vigilancia, toda vez que el órgano gestor era unipersonal.

La problemática sobre la que versan los ordinales 2385 y 2386 del Codice Civile, es casi idéntica a del 186 del Código de Comercio costarricense. Empero, se aclara que en Costa Rica, la junta directiva es plurimembre y no unimembre, según el 181 ibídem. Además, se puede agregar que el sistema de sustitución por cooptación explicado, no es aplicable a nuestra realidad. Ello, en razón de nuestro 155 del Código de Comercio. Ese artículo impide que el mismo órgano gestor, se arrogue una competencia que es exclusiva de órgano deliberativo. Sólo la asamblea de accionistas nombra a los consejeros.

En España, acorde con los artículos 9 de la Ley de Sociedades Anónimas y 126 del Reglamento del Registro Mercantil, rige el principio de temporalidad de los administradores. Ahí, los nombramientos duran cinco años, con posibilidad de reelección.

El vencimiento del plazo o caducidad de nombramiento, es visto como una causa objetiva de cesación, conforme al 145 del reglamento indicado. Pero se aclara que ese cese, no se produce instantáneamente.16 Se da hasta la celebración de la siguiente Junta General de accionistas. O bien, hasta que haya transcurrido el plazo para celebrar la siguiente Junta ordinaria. Por acaecidos esos eventos, para su oponibilidad a terceros, el cese debe inscribirse a instancia del cesante o de la sociedad misma en un plazo máximo de ocho días, según el 262 del Código de Comercio español.17

En síntesis, a partir de las respuestas que el Derecho Comparado da, se puede llegar a una gran conclusión. Jamás se permite que la sociedad anónima quede acéfala porque los directivos renunciaron o se les venció el plazo. Ni siquiera por períodos breves. Eso es el denominador común.

Tampoco, existe esa exigencia probatoria de demostrar la anotación de un documento en el que se nombre un sucesor del directivo apoderado, como presupuesto para aplicar plenamente esos artículos 2385 y 2386 del Codice Civile. No se discrimina que para unos casos de vencimiento del plazo, sí y para otros no.

La doctrina nos ilustra que hay uniformidad en la interpretación. La finalización en el cargo (por dimisión o caducidad del nombramiento), no tiene efectos inmediatos. Los surte, hasta el momento en que el consejo de administración o junta directiva, sea reconstituida. Se respeta la integridad orgánica porque es de interés público.

El 186 del Código de Comercio, simple y llanamente ordena que los directivos que tienen el plazo del nombramiento caduco, continúen en su puesto hasta que sus sustitutos los releven.

Como se vio, la razón de ser de tal disposición legal, es conservar la integridad y funcionamiento orgánico de la sociedad anónima como persona jurídica. Ese es el valor tutelado.

Por eso, aunque el cargo de apoderado generalísimo, registralmente esté vencido, expresamente la ley misma patrocina la continuidad en el puesto. Ser un representante orgánico, tiene un significado diferente y especial. Va más allá de ser un mandatario en el sentido civil de la palabra. Implica responsabilidades y privilegios particulares, y todos se deben examinar dentro de un contexto mercantil. El deber de diligencia del representante orgánico, se maximiza.

De la lectura del 186 del Código de Comercio, se desprende que no debe haber soluciones de continuidad. El verbo de la norma, sin más agregados, preceptúa que los consejeros de plazo vencido, sigan en el cargo para el que la asamblea de accionistas, los invistió.

Bajo esa inteligencia, se concluye que una interpretación literal, es coincidente con el fin de la norma. 18 Ese es el resultado perseguido por el ordenamiento. El aforismo latino de “in claris non fit interpretatio”, se hace patente. No queda espacio para la analogía ni para la interpretación sistemática en cuanto al fin del 186 del Código de Comercio. El legislador, puso en la balanza a la caducidad, la integridad orgánica y a la tutela del patrimonio del comerciante. Sin duda, le dio mayor peso a éstos últimos dos valores.

Por otro lado, debe añadirse a la discusión, otra regla hermenéutica de capital importancia. Es la que predica que el operador jurídico “no puede distinguir en donde la norma no lo hace”. El 186 del Código de Comercio, tiene un sentido unívoco y es el imperativo de la continuidad a pesar de la conclusión de un plazo de nombramiento. De la revisión del texto del artículo, no figura ninguna discriminación para casos en que se demuestre o no, la anotación registral del acuerdo de nombramiento de sucesores.

Eso ha sido un agregado artificial de la tesis jurisprudencial dominante. Como se vio, la concepción civil de terminación del mandato por vencimiento del plazo del 1278 del Código Civil, también desprotege al patrimonio de la sociedad anónima comerciante y la pone en riesgo de disolución. Ese disvalor, es precisamente el que el legislador quería evitar.

Así, a nada bueno conduce, pensar que la frase “ hasta el momento en que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos”, permite “decapitar de oficio” a la sociedad anónima si no hay documento presentado al Registro Mercantil.

El mantenimiento de una constante representación orgánica, es el umbral y antecedente lógico del momento de transición entre consejeros. La perfecta inscripción del mandato general o generalísimo a favor de nuevos consejeros sustitutos, es el punto en el que culmina esa transición.

Así, en atención a ese presupuesto vital, no puede ser bien visto, que el aparente vacío de poder que deja el vencimiento del cargo, sea apadrinado en forma oficiosa por el Juez. La búsqueda de permitir el avance del proceso y la economía y celeridad procesal, ha sido mal entendida.

Reza el numeral 3 del Código Procesal Civil: “Al interpretar la norma procesal, el juez deberá tomar en cuenta que la finalidad de aquella es dar aplicación a las normas de fondo. En caso de duda, podrá acudir a los principios generales del Derecho Procesal”. Acorde con lo transcrito, el papel de las normas procesales, es meramente instrumental.

Es decir, la ley procesal, declara que ella no es un fin en sí misma.

En el caso sometido a estudio, el artículo 186 del Código de Comercio, es una norma de carácter sustantivo. El 266 del Código Procesal Civil, es un artículo de corte adjetivo.

Por ello, no es concebible, que por aplicar la regulación atinente a la convocatoria a una junta de socios, se esté propiciando un vacío de poder temporal en una persona jurídica que responde a la teoría orgánica. Y además, una prolongación de la acefalía por causas procesales, a raíz del problema práctico que genera la convocatoria judicial.

Lo que el 186 del Código mercantil persigue, es que la sociedad anónima comerciante como organismo, siempre cuente con el consejero que conforma su cabeza. Y que ese sujeto, no tenga la carta blanca del Juzgador para marcharse, hasta que llegue su relevo. Todo en armonía con el 182 del Código de Comercio y con el deber de diligencia del mandatario mercantil, que tangencialmente se relaciona con el punto.

El elemento teleológico contenido en el artículo 186 del Código de Comercio, consiste en evitar que se produzca la acefalía de la sociedad anónima y el vacío de poder en
la administración.

Ese fin se concreta con una interpretación literal de la norma, dándole toda la preponderancia a la noción de continuidad.

La aplicación del numeral, debe abarcar a todos los supuestos de vencimiento del cargo de los consejeros. No importa que se pruebe o no, que ya hay un nombramiento de sucesores anotado en el Registro Mercantil. El legislador, al promulgar el 186 del Código de Comercio, no hizo ninguna distinción expresa en ese aspecto.

La caducidad del plazo de nombramiento, no obsta para que el representante orgánico (a la vez apoderado judicial y extrajudicial de la persona jurídica), se mantenga en su cargo hasta que la plena conformación de la junta directiva quede reconstituida por la asamblea de accionistas.

El representante orgánico es la cabeza del cuerpo llamado sociedad anónima. De ahí, que la ley ampare mantener la integridad de la persona jurídica en todo momento.

El 182 del Código de Comercio, viene a fundir en el presidente de la sociedad anónima, las condiciones de representante negocial, procesal y orgánico. En consecuencia, al estar en presencia de materia comercial, debe pesar sobre el consejero apoderado, el deber de diligencia propio de los mandatarios y factores mercantiles. Ello justifica que aunque su cargo haya caducado, debe seguir protegiendo el patrimonio e intereses de la sociedad anónima comerciante que representa.

En la actualidad, la tesis jurisprudencial imperante, reconoce a medias tal necesidad. Empero, cuando no se prueba la inscripción registral de un documento de nombramiento de consejeros sucesores, los fallos judiciales reiterados tienden a transgredir el 186 del Código de Comercio por falta de aplicación.

Bajo una concepción formalista, se desecha la posibilidad de reconocer la continuidad del representante con cargo vencido. Se le ignora y tácitamente se le autoriza a desentenderse de las consecuencias del proceso entablado contra la sociedad anónima. A la vez, se emplea de manera oficiosa el procedimiento para convocar a una junta de socios, estatuido en el 266 del Código Procesal Civil. Ese proceder apareja el indebido predominio de una norma procesal por encima de una norma de fondo.

Las juntas de socios, en la práctica, pocas veces son exitosas. Provocan tardanza. Si fracasan, debe nombrarse un curador procesal, ajeno a la realidad de la sociedad.

El uso de ese trámite, provoca un período de acefalía. Durante ese lapso de indeterminada duración, el funcionamiento de la sociedad queda trabado y sobreviene una posible incapacidad para cumplir el objeto social. Se crea el riesgo de configurar una causal de disolución.

Se llega a la conclusión de que la interpretación literal del 186 del Código de Comercio y su aplicación pareja a todo tipo de hipótesis de vencimiento del cargo, propende a evitar esa indeseable acefalía. Cumple la finalidad de la norma.

Lo conveniente, en aras de la celeridad, sería propiciar que el proceso contra una sociedad anónima, continúe con la participación del representante orgánico de plazo vencido y se tenga por buena su notificación y sus oposiciones.

Sin perjuicio de realizar la actividad anterior, el consejero también debe ser dotado de posibilidades de combatir la inercia de la asamblea de accionistas para nombrarle sustituto. Sería preferible que a ese directivo, para descargarse, se le atribuyera la legitimación para pedirle al Juzgador que ponga en marcha las diligencias de convocatoria judicial a Junta de Socios para el caso que los accionistas no se interesen en celebrar la asamblea. El resultado del auto con carácter de sentencia vertido dentro de esas diligencias de actividad judicial no contenciosa, sería útil.

Así, el consejero de cargo vencido solo podría abandonar su puesto hasta que mediante ejecutoria se haya inscrito el nombramiento judicial de nuevo representante o curador procesal en el Registro Mercantil. Esa publicidad registral, podría ser útil de manera genérica para economizar tiempo y recursos, no solo dentro de un juicio, sino dentro de otros procesos judiciales entablados contra la misma sociedad anónima.

En cada uno de ellos, el curador procesal podría reclamar honorarios (19, 235 del Código de Comercio y 266, 265, 819 inciso 13, 822 y 157 del Código Procesal Civil).

La declaratoria de acefalía de una sociedad anónima, debería limitarse a las situaciones más extremas, diferentes al vencimiento del plazo de nombramiento. Aquellos casos de muerte de los consejeros, caída masiva de directivos (cláusula convencional simul stabunt-simul cadent), incapacidad o incompatibilidad en el puesto. Estos casos, acompañados del desgano de la asamblea de accionistas, sí podrían ameritar la intervención oficiosa del Juzgador con el 266 del Código Procesal Civil.

Pero para los casos de vencimiento del plazo en el cargo (e incluso la dimisión), en donde los sujetos personas físicas que ostentaban la representación, están ligados a la sociedad como órganos y tiene un deber de diligencia, la interpretación del 186 del Código de Comercio debe ser literal y tendiente a conservar la integridad orgánica.

Simultáneamente, ello acabaría con el perjudicial entrabamiento procesal en los juicios entablados contra sociedades anónimas, aspecto que ha sido objeto de crítica. Sin duda, un cambio en la dominante corriente jurisprudencial, vendría a dar cabal cumplimiento a la norma mercantil sustantiva y a favorecer el afán constitucional de justicia pronta y cumplida.