1 Para Alegría, “la teoría del órgano trata de identificar y calificar la distribución interna de funciones y competencias en una sociedad y, en ciertos casos su proyección externa. (...)Por ende, existirá, (según el grado de evolución orgánica identificado por el tipo social) un órgano de gobierno (asamblea o reunión de socios), otro u otros de administración (administradores, gerentes en la sociedad de responsabilidad limitada, directorio, consejo de administración, comité ejecutivo, etc), eventualmente uno de representación diferenciado del de administración, y órganos de contralor interno (sindicatura, consejo de vigilancia)” (Alegría, (Héctor). La representación societaria. Revista de Derecho Prvado y Comunitario 6: Representación. Santa Fé, Rubinzal-Culzoni Editores, 1994, p. 247).
3 Messineo condensa en forma perfecta esta idea: “ (...) Se puede decir que la relación que tiene lugar entre persona jurídica y órgano en general, (...) es una relación que debe llamarse, precisamente, orgánica, para expresar que existe, en cierto modo, compenetración entre persona jurídica y órgano; y no separación, como la hay entre representante y representado, que tienen cada uno, propia voluntad y autonomía. La actividad del órgano de la persona jurídica, se desarrolla, a diferencia de la del representante, también en la vida interna de la persona jurídica (gestión y administración), y, eventualmente, fuera de toda la relación con los terceros. La relación orgánica es una relación intrínseca en la vida de la persona jurídica” (Messineo, (Francesco). Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo II, parágrafo N° 41, 1979, p. 414).
4 Roitman expresa la importancia del órgano de representación: “En este caso, el ordenamiento societario ha fijado un cartabón de representación para las anónimas, que fija en cabeza de una sola persona el reporte de la sociedad en sus relaciones externas. El presidente del directorio, amén de encabezar el órgano encargado de la administración y de la gestión operativa de la sociedad en su ámbito interno, ha de ser el nexo que la vincule con todos aquellos terceros con los cuales la persona jurídica interactuará en el cumplimiento de las actividades que hacen a la consecución de su objeto. De allí que la condición de presidente del directorio abarque dos facetas capitales de la estructura orgánica de las anónimas: su exclusiva representación legal, con potestades de obligar a la sociedad ante terceros, y la conducción de su dirección administrativa y operativa” (Roitman, (Horacio). Representación en la Sociedad Anónima. Revista de Derecho Prvado y Comunitario 6: Representación. Santa Fé, Rubinzal-Culzoni Editores, 1994, p. 280).
5 Sostiene Galgano que los administradores son el poder ejecutivo de la sociedad por acciones y que es particularmente fuerte y con amplios poderes de decisión. Su competencia es general, en contraposición a la competencia especial de la asamblea Agrega que tienen poderes autónomos de decisión, de iniciativa para llamar a actividad a la asamblea y los poderes de ejecución propiamente dichos (Galgano, (Francesco). Derecho Comercial. Las Sociedades. Santa Fé de Bogota, Editorial Temis, volumen II, tercera edición, 1999, pp. 356 y 357).
6 La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en voto 489-F-05 de las 9: 30 horas de 13 de julio de 2005, consideró que en materia de representación, el presidente tiene poderes amplísimos, omnímodos. Cualquier limitación puesta por los socios, no le afecta. Empero, en este último aspecto, el fallo si estima que hay diferencia con otros representantes distintos del presidente.
7
El doctrinario italiano Brunetti estima que en las sociedades por acciones,
los administradores están obligados a los deberes impuestos por ley y por el
acto constitutivo con la diligencia del mandatario. Así, al representante orgánico,
a pesar de sus diferencias con el mandatario mercantil, se le puede sujetar
al 1710 del Codice Civile ( Brunetti, (Antonio). Tratado del Derecho de las
Sociedades. Buenos Aires, Uteha Argentina, volumen II Sociedad por Acciones,
1960,
p. 452).
8 Estas posiciones están deslindadas en la difundida obra de Parajeles Vindas (Gerardo).Curso de Derecho Procesal Civil con jurisprudencia. San José, IJSA, Volumen I Disposiciones generales, proceso ordinario y procesos abreviados, cuarta edición, 2002, p. 255-256.
9 La disparidad en el trato de situaciones que atañen a la aplicación del 186 del Código de Comercio, se ha prolongado en el tiempo. Vid resoluciones del Tribunal Superior Civil de San José nº 618 de las 8:30 horas del 28 de julio de 1976; del Tribunal Primero Civil de San José número 977 E de las 8:50 horas de 20 de julio de 1994; 1132 M de las 9:45 horas de 24 de agosto de 1994; 458 L de las 7:40 horas de 20 de junio de 2002; 648 L de las 8:45 horas del 25 de junio de 2003 (aquí se extrapola la revocatoria del cargo a la hipótesis del vencimiento prevista en el 186 del Código de Comercio); 54 de las 9:05 del 19 de marzo de 1997, 67 de las 9:10 horas del 27 de febrero de 1998 del Tribunal Segundo Civil de San José, Sección Primera;. Cabe destacar el voto 20 F 2000 de las 15: 35 del 12 de marzo del 2000 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Este fallo enfoca un ángulo distinto. Se basa en la apariencia y su importancia. Versa sobre la aptitud del apoderado que ya renunció (pero que sigue fungiendo de hecho) para obligar a la sociedad mandante ante terceros de buena fe. Empero establece tangencialmente que el requisito de legalidad al que se refiere el 186 del Código de Comercio, no es otro que la inscripción del mandato generalísimo según el 1251 del Código Civil). Abre paso a que se siga dividiendo la aplicación de la norma mercantil cuando hay y cuando no hay nuevos nombramientos anotados.
10 Se mantiene la línea de bifurcar el alcance del 186 del Código de Comercio. Se puede ejemplificar este pensamiento en las resoluciones números 434 de las 8:15 horas de 28 de agosto 1992 del Tribunal Superior Segundo Civil de San José, Sección Primera; 1869 de las 8:45 horas de 18 de diciembre de 1991 del Tribunal Superior Primero Civil de San José; 209 de las 9:00 horas del 25 de mayo de 2001 del Tribunal Segundo Civil de San José, Sección Segunda.
11 El voto 1189-N de las 8:15 horas del 11 de agosto de 2004, vertido por el Tribunal Primero Civil., hace un examen interesante. La ilustre cámara, se cuestiona si la permanencia en el cargo, va referida a cuestiones administrativas, judiciales o ambas. Llegan a la conclusión de que para efectos procesales o judiciales, la continuidad en el cargo, está en dependencia directa a la anotación registral del nombramiento de sucesores. No así para cuestiones administrativas, como adquirir obligaciones de crédito, en donde la finalización del plazo no le permite al personero, obligar a la sociedad.
12 Brunetti, autor italiano, señala que el consejo de administración se caracteriza por ser un órgano colegial, permanente y necesario. La permanencia no admite soluciones de continuidad. Este autor invoca a Fré, para explicar la necesidad. Sin órgano administrativo, no hay funcionamiento. Si faltan los administradores la sociedad queda expuesta a no conseguir el propio objeto y eso puede ser causa de disolución ( Ver Brunetti, op. cit., p.454-456). Estas mismas ideas tienen repercusión en España: “ El órgano de administración es necesario y permanente. Es necesario, tanto para constituir la sociedad como para su ulterior funcionamiento; una de las menciones inexcusables de estatutos, es precisamente, la relativa a la estructura y a otros aspectos de funcionamiento del órgano de administración (...) Y permanente, porque despliega una actividad gestora dirigida a la consecución de los fines sociales, que no puede sufrir solución de continuidad” ( Uría, (Rodrigo); Menéndez (Aurelio); García de Enterría, (Javier). La Sociedad Anónima: Órganos Sociales: Los Administradores. Curso de Derecho Mercantil. Madrid, Civitas, Volumen I, 2001, p. 895).
13 Incluso, el auto en el que se nombra al curador procesal o al representante que elija la Junta, de cualquier forma, carecería de alzada. Así se ha considerado por principio de taxatividad de los recursos. La apelación queda mal admitida. Ver Voto nº 320 de las 14:20 horas del 31 de agosto de 2005, dictado por el Tribunal Segundo Civil de San José, Sección Primera.
14 El profesor Certad, fundamentándose en las apreciaciones del autor italiano Gastonne Cottino, explica que esa intención de proteger la dirección de la sociedad, es la ratio legis del 186 del Código de Comercio. Un análisis profundo e inspirador del presente artículo, puede consultarse en Certad, (Gastón). La Administración de la Sociedad Anónima I, II y III. En Revistas de Ciencias Jurídicas 69 y 70 de 1991 y en Antología de Derecho Comercial II, Universidad de Costa Rica, 1997, pp. 266- 314.
15 Messineo sostiene que hay un interés público en que la sociedad tenga siempre un administrador, o unos administradores en situación de funcionar. Su estancia en los puestos, es indispensable y va más allá del período inscrito en un registro de las empresas. Explica sobre el vencimiento del plazo: “ La cesación de los administradores, por vencimiento del término de duración en el cargo, el cual no puede exceder los tres años (...), tiene efecto solamente desde el momento en que el consejo de administración haya sido reconstituido (art. 2385, segundo apartado). De lo contrario, en el intervalo, la sociedad quedaría privada de administradores. De ello se sigue que la duración en el cargo de los administradores excede de la establecida por la asamblea, y puede, de hecho, superar el máximo de tres años consentido por la ley” (Messineo (Francesco). Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo quinto, parágrafo no. 152, 1979, pp. 472-473). Idéntica opinión tiene Brunetti, que manifiesta que “ Los administradores pueden también cesar en el cargo por haber transcurrido el plazo para el que fueron elegidos. En tal caso, tendrán que permanecer en el cargo hasta que el consejo sea reconstituido” ( Ver Brunetti, op.cit., p. 461).
16 Garrigues es contundente en cuanto al fin contenido en el 186 del Código de Comercio: “Los administradores no cesan automáticamente en el ejercicio de su cargo por el simple transcurso del plazo para el que fueron nombrados; siguen como administradores, con una prórroga de hecho, hasta que sean designadas las personas que hayan de sustituirles en el cargo, con el fin de evitar la paralización de la vida de la sociedad” (Garrigues, (Joaquín). Curso de Derecho Mercantil. Bogotá, Editorial Temis, séptima edición, tomo II, 1987 p. 179).
17 En España se insiste en que el órgano de administración de la sociedad anónima no sólo es necesario, sino también, permanente. El registrador español no inscribe el documento de cesación hasta que la sociedad cuente con algún administrador con capacidad de convocar a asamblea y poner remedio a la situación. Ello hace presumir que el administrador con el cargo vencido o que renuncia, no termina funciones de una vez, sino que se debe mantener en el puesto. Por eso se cuenta con los sistemas de la cooptación, el nombramiento de suplentes, la convocatoria a junta por cualquier administrador que permanezca en el cargo y la posibilidad excepcional, a falta de convocante, de acudir al Juez. Al respecto, ver Vicent Chuliá (Francisco). Introducción al Derecho Mercantil. Valencia, Tirant Lo Blanch, onceava edición, 1998, pp. 314-317. En Costa Rica, la cooptación no es posible, a diferencia del sistema de nombramiento de suplentes, que si puede constar en el pacto constitutivo, conforme al 185 del Código de Comercio.
18 Respecto a este criterio hermenéutico en específico, puede consultarse en Diez-Picazo (Luis); Gullón (Antonio). Sistema de Derecho Civil. Madrid, Tecnos, volumen I Introducción, Derecho de la Persona, Autonomía Privada, Persona Jurídica. Novena edición, 1998, pp. 170-171.