1 “ Sin acudir a los principios generales que son los únicos instrumentos disponibles para dar sentido a las instituciones y para articular ésta en el sistema general del ordenamiento. Desde esta base, hasta las últimas operaciones mentales de la interpretación, ésta está entera, y no puede no estar, dominada por los principios generales; tal es la diferencia, como observa certeramente ESSER, entre una interpretación jurídica y una comprensión filológica de un texto, y la justificación del hecho elemental de que la interpretación de la ley escrita sea un menester técnico y no gramatical, para el cual hay que acudir armados con categorías y principios jurídicos. De ahí que la interpretación sea una actividad creadora” GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, op. cit. pp. 22-26.
2 “ Interpretar es reconducir las normas a esos principios, los cuales son hoy para los juristas españoles de dos clases; los “superiores” contenidos en la Constitución (y aquí, por la amplitud de estos principios -Justicia, dignidad humana, libertad, igualdad, etc.- entran virtualmente todos los tradicionalmente tenidos por Derecho Natural), y los institucionales, que articulan alrededor de un núcleo institucional dado, a la vez, una idea material de la justicia referida a una concreta relación social con el funcionamiento interno de todos los elementos técnicos que la institución organiza.” GARCÍA DE ENTERRÍA, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, op. cit. pp 133-134
3 “Es, por tanto, un cometido importante de la Jurisprudencia poner en manos del juez métodos con cuya ayuda pueda éste cumplir esta tarea de modo objetivo y definitivo. Pero, de vez en cuando, al desarrollar judicialmente el Derecho no se trata sólo de colmar lagunas legales, sino de adoptar y conformar ulteriormente nuevas ideas jurídicas que, en todo caso, han sido insinuadas en la propia ley, cuya realización por parte de la jurisprudencia de los tribunales rebasa, por ello, el plan original de la ley y lo modifica más o menos. Se comprende que también esta clase de desarrollo del Derecho, si ha de estar justificada sólo debe tener lugar en consonancia con los principios directivos de todo el orden jurídico; es más, muchas veces será motivada precisamente por la aspiración a hacer valer estos principios en mayor medida de lo que en la ley ha ocurrido.” LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 359.
4 Por tratarse de un principio que informa la organización, es un principio instrumental, por ende, debe guardar conformidad con el principio de limitación constitucional, en virtud del cual los derechos fundamentales le ponen límite a los poderes públicos. De esta manera el principio de limitación constitucional le da sentido al principio de funcionalidad. Así por ejemplo, la división de poderes o principio de no delegación, como lo señaló KARL LOEWENSTEIN, tiene por fin, la protección de la libertad.
5 Los jueces ejercen un control objetivado que sirve de garantía (aunque no es la única) para el cumplimiento de las obligaciones (punto de vista subjetivo), en particular, las limitaciones, garantías y derechos que establece el orden jurídico (punto de vista objetivo). Como se ve no es lo mismo el límite, la garantía y el control. El control es una garantía, pero no agota éstas. Se trata de una garantía objetiva y de un control objetivado. Hay controles políticos, por tanto subjetivos, de oportunidad, que se ejerce según la libertad y elección voluntaria del controlante, ejercido por órganos políticos; mientras los controles jurídicos, son objetivados, su parámetro es objetivo, previo e indisponible por el controlante, que debe ejercerlo de manera necesaria (obligatoria) y generalmente por órganos imparciales y técnico jurídicos. Los primeros realizan juicios de oportunidad y los segundos de legalidad. El control no es un límite, por el contrario, es el que los hace respetar y los hace efectivos. Sobre el particular véase ARAGON Manuel; La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, año 6, número 17, mayo-agosto, 1986, p. 17-33.
6 LOPEZ GUERRA Luis. La Legitimación democrática del Juez; Madrid, Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública, Número 1, mayo-agosto, 1997.
7 LÓPEZ GUERRA Luis. La Legitimación democrática del Juez, op. cit. p. 50.
8 FERRAJOLI Luigi; Derechos y Garantías. La ley del más débil, TROTTA, Madrid, I edición, 1999. Pág. 26-27
9 FERRAJOLI Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit. p. 26-27.
10 Seguimos en este punto el excelente trabajo de GARCÍA PELAYO Manuel, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal constitucional español. Revista del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente, San José, números 23-24, años 9-10.
11 LLORENTE RUBIO Francisco. Prologo a la interpretación de la Constitución de Enrique Alonso García, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p XX y XXI).
12 El principio de supremacía de la Constitución sobre la ley aporta seguridad jurídica dado que ahora la ley ya no se ajusta a las notas de generalidad (hay leyes concretas y específicas o leyes a medida), publicidad, discusión o debate (pierde importancia dado el protagonismo de comisiones legislativas y partidos políticos).
13 PIZA ESCALANTE Rodolfo. Loa valores en la interpretación constitucional. en La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho. Op. cit. p. 115.
14 CAPPELLETTI Mauro. Proceso, ideología y sociedad. Buenos Aires, Editorial Jurídicas Europa América, 1974, p. 392.
15 RUBIO LLORENTE Francisco. Prologo a la Interpretación de la Constitución de Enrique Alonso García, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p 20-21.
16 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, op.cit., p. 30.
17 Sentencia de la Sala Constitucional número 3038-96. En idéntico sentido Sentencias de la Sala Constitucional números 3036-96 y 3035-96.
18 Sentencia de la Sala Constitucional número 3038-96. En idéntico sentido ver también sentencias 3036-96 y 3035-96.
19 CASTRO LORÍA Juan Carlos, La aplicación directa de la Constitución por parte de la Jurisdicción ordinaria y la tutela efectiva de las situaciones jurídicas de los administrados. IVSTITIA, Nº 129, septiembre, 1997.
20 Sentencia de la Sala Constitucional, 3035-96, en sentido similar: 3036-96 y 3038-96 del 21 de junio de 1996.
21 Sentencias de la Sala Constitucional, 3035-96, en sentido similar: 3036-96 y 3038-96 del 21 de junio de 1996.
22 “El Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, pero no el único, y nuestros Jueces y Tribunales están obligados a interpretarla, no solo para declarar derogadas las normas anteriores que se le opongan, o inconstitucionales las posteriores de rango infralegal que la infrinjan, sino también para solicitar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto de las Leyes posteriores, cuya constitucionalidad les parezca cuestionable o para resolver negativamente, optando por la aplicación de la Ley impugnada, las alegaciones de inconstitucionalidad que puedan hacer las partes. En uno y otro caso, el juez ordinario actúa como juez de la constitucionalidad, con entera libertad de criterio…” (El destacado es nuestro). Sentencia del TCE 4/1981, de 2 de febrero, Voto salvado del Magistrado RUBIO LLORENTE..
23 “La determinación de cual sea la norma aplicable al caso controvertido, es decir, la norma vigente…, es facultad propia de los Jueces y Tribunales que integran el poder judicial, …Son también los Jueces y Magistrados que integran el Poder Judicial quienes, al determinar cuál sea la norma aplicable, han de hacer uso del principio de jerarquía, negando, en consecuencia, aplicación a aquellos preceptos contradictorios con otros … la única limitación que la Constitución impone en este punto a la competencia del Juez Ordinario es la que, contenida en el art. 163, se refiere a la Ley.” Sentencia del TCE 4/1981, de 2 de febrero. Voto salvado del Magistrado RUBIO LLORENTE.
24 “No carece, sin embargo, el Tribunal Constitucional de facultades para rectificar, si ello fuera necesario, la interpretación defectuosa que los órganos del Poder Judicial pudieran hacer de la Constitución.” Sentencia del TCE 4/1981, de 2 de febrero. Voto salvado del Magistrado RUBIO LLORENTE.
25 SORIANO José Eugenio, Los Poderes del juez, la ley y la reforma del contencioso (a propósito de las competencias de las Salas de los Tribunales superiores de justicia); Revista Administración Pública, número 124, enero-abril, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, páginas 65-93.
26 “Cuanto más penetran los valores constitucionales en la cultura individual de los Jueces, tanto más la tutela de los derechos constitucionales se hace difusa en cualquier nivel de la jurisdicción” PACE Alejandro, Derechos Fundamentales y Jurisdicción Ordinaria en Italia; La Garantía Constitucional de los Derechos Fundamentales, Madrid, CIVITAS, 1991. P .95.
27 No habría aquí, como se comprende, división material posible entre Constitución y legalidad ordinaria, en cuanto que ésta, como los tribunales que la aplican, tiene que impregnarse toda ella de los valores constitucionales, y en concreto de los derechos fundamentales. Por ello, la intervención del Tribunal Constitucional sería forzosa cuando esa legalidad y esa actuación judicial ordinarias no reflejasen esos valores y mucho más si los hiciesen obstáculos; aclarado lo cual, e impuesto con la primacía de su posición el nuevo criterio como un criterio efectivo en la actuación posterior judicial, el Tribunal Constitucional no tendría por qué perder tiempo en insistir de nuevo en casos idénticos; precisamente, porque no puede ni debe haber asignación material de espacios separados entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, el Tribunal constitucional deberá dejar ese campo ya aclarado constitucionalmente y buscar otros en que tal aclaración resulte necesaria u oportuna; la lucha por la justicia, y en concreto en el ámbito de los derechos fundamentales, es infinita y no concluye nunca.” GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios Generales del Derecho, p. 158-159.
28 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, caso Administration de finances de l`Etat c. Simmenthal.
29 Sobre el particular puede consultarse el trabajo de ALONSO GARCÏA María Consuelo. La facultad del juez ordinario de inaplicar la ley interna posterior contraria al Derecho comunitario; en Revista de Administración Pública, Centro de Estudios Constitucionales, # 138, septiembre-diciembre, 1995, Madrid, páginas 203-223.
30 Sentencia de la Sala Constitucional número 6830-98, y en sentido similar: 1319-97, 2313-95 y 3435-92.
31 Sentencia de la Sala Constitucional número 2313-95.
32 Sentencia de la Sala Constitucional número 6982-94.
33 “Es difícil determinar el valor que tienen en la interpretación constitucional las resoluciones de los órganos encargados de interpretar y aplicar los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos a los que se refiere el artículo 10.2 CE. En principio lo que debe condicionar la interpretación son los instrumentos y no sus interpretaciones oficiales, las cuales no tienen mayor valor que la interpretación que de los mismos textos pueda hacer el Tribunal Constitucional. Quién tiene autoridad para interpretar la Constitución completándola con instrumentos internacionales sobre derechos humanos es también quién tiene la competencia para interpretar dichos instrumentos par que sirvan de complemento hermenéutico” RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑÍZ Joaquín. Principios, fines y derechos fundamentales; DYKINSON, Madrid, 2000, p. 191.
34 Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho, CIVITAS, segunda edición, Madrid. P. 24-25.
35 Sobre los principios jurídicos y la interpretación a partir de principios, pueden consultarse mis apuntes en: NAVARRO FALLAS Román; Los principios jurídicos y la interpretación a partir de principios en el Derecho Público, en Principios Constitucionales, Investigaciones Jurídicas, San José, 2008. De hecho, este trabajo podría entenderse como continuación o complemento del que aquí se cita.
36 “La superioridad del Derecho Romano sobre otros sistemas jurídicos históricos anteriores o posteriores estuvo justamente, no ya en la mayor perfección de sus leyes (acaso las de Licurgo, o las de cualquier otro de los grandes legisladores mitificados, fuesen superiores), sino en que sus juristas fueron los primeros que se adentraron en una jurisprudencia según principios, la cual ha acreditado su fecundidad, e incluso, paradójicamente, su perennidad, y hasta su superior certeza frente a cualquier código perfecto y cerrado de todos los que la historia nos presenta.” GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo; Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, op. cit. p. 34-35.
37 En este sentido el párrafo segundo del artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de Costa Rica, establece: “Los principios generales del Derecho y la Jurisprudencia servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.” El artículo 7 de la Ley general de la Administración Pública además agrega: “Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior”.
38 DÍAZ REVORIO Francisco Javier, Valores Superiores e Interpretación constitucional, Madrid, Centro de Estudios políticos y Constitucionales, 1997, p. 475.
39 “El reconocimiento del derecho a la privacy o la desegregación racial fueron decisiones que, si bien en el fondo tenían similar significado y finalidad (la imposición al legislador del contenido de valores) contaron con un mayor respaldo social, puesto que puede hablarse de un cierto consenso social en torno a que la protección de la libertad conlleva el derecho a una actividad sexual privada, o a usar métodos anticonceptivos, o que una igualdad real entre las razas implica la integración de las mismas. En cuanto al caso Roe, la polémica decisión sobre el aborto, pone de manifiesto la dificultad con que se encuentra el Tribunal cuando sobre un tema falta cierto consenso social. En realidad, las decisiones de los Tribunales constitucionales sobre el aborto suelen ser polémicas en la mayoría de los países del mundo precisamente porque falta actualmente un cierto consenso social en la materia.” DÍAZ REVORIO Francisco Javier. Valores superiores e interpretación constitucional, op. cit. p. 490.
40 “Los principios generales, que son los únicos instrumentos disponibles para dar sentido a las instituciones y para articular éstas en el sistema general del ordenamiento. Desde esta base, hasta las últimas operaciones mentales de la interpretación, ésta está entera, y no puede no estar, dominada por los principios generales;... De allí que la interpretación sea una actividad creadora,…”GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, CIVITAS, 1986, p. 24.
41 Sobre el particular, puede consultarse la obra de ARIÑO ORTÍZ Gaspar; Principios de Derecho Público Económico, Granada, CONARES Editorial, 1999.
42 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, op. cit. p. 69.
43 CAPPELLETTI Mauro. Proceso, ideología, sociedad, Ediciones Jurídicas- Europa América, Buenos Aires, 1974,
p. 422-423.
44 “La consistencia exige que por muy deseable que sea cierta decisión desde el punto de vista consecuencialista, no debe ser adoptada si contradice alguna norma válida y vinculante del sistema” RODRÍGUEZ- TOUBES MUÑÍZ Francisco Javier; Valores superiores e interpretación constitucional, op. cit. p. 107.
45 GARCÍA AMADO Juan Antonio; Teorías de la Tópica Jurídica. Madrid, I edición, CIVITAS, 1991, p. 291.
46 Sobre el particular véase a DÍAZ REVORIO Francisco Javier; Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 489.
47 En este sentido, el Tribunal Constitucional español mediante sentencia 201/1991, de 28 de octubre, expresa: “los órganos judiciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan en términos que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como solución genérica dotada de vocación para ser aplicada en casos futuros y no como cambio inadvertido por el órgano judicial o que sea fruto de voluntarismo selectivo frente a supuestos anteriores resueltos de modo diverso.” Sobre el cambio de precedente y la obligación de una especial motivación, para que permita el control y fiscalización sobre la racionalidad y objetividad (no tanto sobre la verdad) del fallo, puede verse; GASCON ABELLÁN Marina; La técnica del precedente y la argumentación racional; TECNOS, Madrid, 1993.
48 “los resultados de las más modernas concepciones del pensamiento, las cuales en el acto (todo acto) del hombre, ven y subrayan no ya la estructura mecánica y la determinación (amoral), sino el momento libre, dinámico, creador e imprevisible de la “elección”. Esa elección encuentra en sí misma, en su propio manifestarse como necesaria renuncia (elección de una cosa entre varias), y psicológicamente como inquietud. Como incertidumbre y como angustia, la medida y la conciencia de su propia libertad, y por consiguiente de la responsabilidad de quién la lleva a efecto.” CAPPELLETTI Mauro. Proceso, ideología y sociedad; op. cit. p. 419-420.
49 PIZA ESCALANTE Rodolfo; Los Valores en la Interpretación constitucional, op. cit, p.115-116.
50 “El juez y esto es lo que hace tan complicada la labor judicial, está obligado a equilibrar los principios de la lógica con la estimativa, la forma racional y el contenido axiológico, y no puede prescindir o inclinarse excesivamente por ninguno de ellos, si pretende alcanzar la serena imparcialidad en la cual radica la verdadera grandeza de su función.” FIX-ZAMUDIO Héctor, Breves reflexiones sobre la interpretación constitucional. En la Jurisdicción constitucional; Editorial JURICENTRO, San José, 1993, p. 98.
51 GARAPÓN Antoine. Juez y democracia; Editorial Flor del Viento, 1997, p. 41.
52 SAGUÉS Nestor Pedro. La interpretación constitucional instrumento y límite del juez constitucional. En La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho; San José, Costa Rica, EUNED, 1996, p. 8.
53 SCHWARTZ Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, Madrid, CIVITAS, 1990, p. 53.
54 SCHWARTZ Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, op.cit, p. 56.
55 Sobre el particular, puede verse SAGUÉS Néstor Pedro La interpretación constitucional instrumento y límite del juez constitucional, La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho, EUNED, San José, 1996, p. 5
56 PIZA ESCLANTE Rodolfo. Los valores en la interpretación constitucional, en La jurisdicción Constitucional y su influencia en el Estado de Derecho, EUNED, San José, p. 106.
57 “…más allá de la heterogeneidad y de la ambivalencia de sus presupuestos teóricos y filosóficos, es cierto que los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las constituciones y las codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente y unitario. La unitariedad del sistema, …depende a mi modo de ver del hecho de que los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal históricamente concebidos y realizados, el máximo grado de racionalidad y fiabilidad del juicio y por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.” FERRAJOLI Luigi; Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Valladolid, TROTTA, tercera edición, 1998, p. 34.
58 Sobre el particular se puede consultar a: CALSAMIGLIA Alberto, Introducción a la Ciencia Jurídica, Barcelona, ARIEL, tercera edición, 1990, páginas de la 93 a la 126. También, críticas al ideal de imparcialidad del juez y de abdicación valorativa las encontramos en FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, op. cit. pág. 56.
59 “Los términos legales señalan sólo un marco, más o menos amplia, dentro del que la decisión ha de recaer, es la suya una función meramente limitativa. Aun cuando se respete la ley, ésta deja siempre un margen de libre decisión, por la necesidad de que sea interpretada, por la existencia de las lagunas, por la selección y calificación de los hechos que se enjuician, etc. Lo que se quiere evitar es la presencia de la arbitrariedad en esos momentos en que las valoraciones de las que decide son dirimentes. Como explican AARNIO, ALEXY y PECZENIK, se parte del entendimiento de que no es de hecho posible ningún procedimiento de producción estatal del Derecho que pueda brindar en todo momento a los sometidos al Derecho y a los encargados de aplicarlo reglas capaces de resolver cada cuestión jurídica, de modo que a partir de tales reglas se pueda fundamentar como irrefutable una decisión. La existencia de casos en los que, conforme a un mismo material normativo, cabe distintas decisiones, justificaría la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica, apta para colmar esta laguna en la racionalidad de la práctica jurídica. Como dice HASSEMER, con la teoría de la argumentación jurídica se trata de lograr “una teoría que fundamente, justifique y limite el proceder argumentativo de la praxis.” GARCÍA AMADO Juan Antonio; Teorías de la tópica jurídica; op cit, p. 313-315.
60 “…toda la polémica actual sobre la base de los fundamentos y el alcance de la judicial review sobre las leyes es, justamente, la polémica sobre los límites del poder del juez y es uniforme la aceptación de su poder creador, aunque siempre sobre el punto de partida del texto constitucional o de sus valores fundamentales, naturalmente y no en su contra.” GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, CIVITAS, primera edición, 1986, p. 97.