DERECHO HUMANO AL AGUA
MSc. Mario Pe–a Chac—n1
Consultor Legal ambiental
ÒLa escasez de agua no s—lo puede llevar a un desastre ecol—gico y humano y, desde luego, frenar el desarrollo, sino que puede llegar, por sus consecuencias, a constituir una amenaza para la paz y la seguridad internacionales. Indudablemente, la falta de un elemento vital como es el agua produce declive econ—mico, pobreza, enfermedades, muertes prematuras que son origen de tensi—n social e inestabilidad pol’tica que f‡cilmente originan conflictos internos que pueden convertirse en internacionalesÓ
Alberto Herrero de la Fuente.
Segœn el II Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos H’dricos en el mundo, el planeta Tierra cuenta con mil cuatrocientos millones de kil—metros cœbicos de agua, de los cuales el 97.5% corresponde a agua salada. Del 2.5% restante de agua dulce, 68.7% corresponde a agua inaccesible congelada en los polos, el 30.1% se encuentra en el subsuelo, y œnicamente el 0.4% proviene de r’os, lagos y de la atm—sfera. Entre el 25% y 40% del agua potable que consume el mundo proviene del subsuelo.
El agua, un bien abundante y venerado por su capacidad de dar vida, se ha convertido en un recurso escaso.
El agua dulce del planeta est‡ distribuida de forma irregular. Actualmente el continente asi‡tico alberga el 60% de la poblaci—n mundial y dispone s—lo del 30% de los recursos h’dricos del planeta, mientras que AmŽrica del Sur alberga el 6% de la poblaci—n mundial y disfruta del 26% de los recursos h’dricos del mundo.
En el mundo, mil millones de personas (20%) no tienen acceso al agua potable y dos mil seiscientos millones (40%) carecen de instalaciones de saneamiento b‡sicas. Se calcula que para el a–o 2025, cerca de cinco mil quinientos millones de personas tendr‡n escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre cinco y diez millones de personas en el mundo por uso de agua no tratada. S—lo en el a–o 2002, murieron m‡s de tres millones de personas por causa de diarreas y el paludismo, de ellos el 90% eran menores de cinco a–os. El costo social asociado al tratamiento de enfermedades relacionadas con la contaminaci—n del agua asciende a la suma de 125 billones de d—lares por a–o.
De acuerdo con la Organizaci—n Meteorol—gica Internacional, alrededor de 34 pa’ses van a experimentar serias dificultades de aprovisionamiento para el a–o 2025. En la actualidad cerca de 29 pa’ses ya sufren de escasez de aguas moderada o severa. El nœmero de personas que viven en pa’ses que sufren escasez va a aumentar de unos 132 millones a unos 653 millones en el a–o 2025, lo que representar‡ entre un 13% y un 20% de la poblaci—n mundial.
Se estima que el 40% de la poblaci—n mundial vive en zonas vulnerables a inundaciones y a la elevaci—n del nivel del mar. El cambio clim‡tico ha conducido a una alteraci—n en los niveles de lluvia, agudizando la escasez en aquellas regiones que ya experimentaban ese problema. Por si fuera poco, el deshielo de los glaciales es acelerado y muchos de ellos ubicados en el Asia Central podr’an desaparecer para el a–o 2100, lo que afectar’a negativamente la vida en la regi—n.
Las mujeres de los pa’ses en v’as de desarrollo son las m‡s afectadas por la escasez de agua. En çfrica y Asia, muchas de ellas juegan un rol fundamental en el transporte del l’quido.
Mientras la tasa de crecimiento demogr‡fico se ha duplicado durante el œltimo siglo, el consumo de agua se ha multiplicado por seis. Para el a–o 2030, se estima que la demanda por el preciado l’quido aumentar‡ en un 60%. Actualmente, un africano consume en promedio 30 litros por d’a, un palestino 70, un israel’ 260 litros, un estadounidense 700, y un europeo 200. Se calcula que el agua necesaria para hacer crecer la comida para las necesidades diarias de un individuo es de 2700 litros.
LatinoamŽrica no escapa de tan triste realidad, segœn el informe realizado por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA-2003, AmŽrica Latina pierde mil millones de d—lares anuales por la degradaci—n de suelos, ha perdido m‡s de cincuenta millones de hect‡reas de bosques en los œltimos treinta a–os, y m‡s de setenta millones de sus habitantes no tienen acceso a agua potable. En la regi—n centroamericana la disponibilidad de agua potable per c‡pita baj— un 62% en los œltimos cincuenta a–os, dos de cada cinco personas no cuentan con acceso a l’quido potable, y s—lo un tercio posee conexi—n a sistemas de saneamiento.
Costa Rica recibe m‡s de 167 km3 de precipitaciones anuales, dispone 112,4 km2 de recurso h’drico, posee 34 cuencas hidrogr‡ficas y cuenta con un ’ndice de cobertura de agua para consumo humano de un 82.2%, el 76% de la poblaci—n recibe agua con desinfecci—n continua y el 63,5% consume agua que ha sido sometida a programa de control de calidad. A pesar de lo anterior, los cuerpos acu‡ticos superficiales presentan un grado importante de contaminaci—n proveniente en un 20% de aguas residuales urbanas, un 40% de desechos s—lidos e industriales y un 40% se originado del sector agr’cola. ònicamente el 3% de los efluentes producidos en el pa’s son tratados y tan s—lo el 5% del sector industrial cuenta con sistemas de tratamiento de aguas residuales, adem‡s, diariamente cerca de doscientos cincuenta mil metros cœbicos de aguas residuales son vertidos en el R’o Virilla ubicado en el Gran çrea Metropolitana, convirtiendo a la cuenca del R’o Grande de T‡rcoles en la m‡s contaminada de Centro AmŽrica2.
I. GENERALIDADES.
El agua es una necesidad humana indispensable para la vida, esencial para vivir con dignidad. Sin agua no hay vida posible. Se trata de un derecho humano personal’simo, urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y todo Estado. Resulta ser una condici—n esencial, previa, que condiciona la existencia y el ejercicio de cualquier otro derecho humano3.
Parte de la doctrina ha sostenido que el derecho a acceder al agua encuadra dentro de la categor’a de Derechos Humanos, al menos como presupuesto o desarrollo de distintos derechos reconocidos en los acuerdos internacionales, tales como el derecho a la vida, salud, calidad de vida, domicilio, vida privada, alimentaci—n adecuada, entre otros. Discutir si el derecho al agua es un derecho humano aut—nomo, o accesorio de otro derecho principal, carece de sentido y se torna en una discusi—n innecesaria, pues en ambos casos ser‡ objeto de protecci—n por parte del derecho.
Dentro de la clasificaci—n hist—rica de los Derechos Humanos, el derecho al acceso al agua formar’a parte de los Derechos Humanos de primera generaci—n por ser anterior a la formaci—n del mismo Estado, y por tratarse de un derecho intr’nseco a la naturaleza humana, por lo que la funci—n gubernamental deviene œnicamente en reconocerlo y regularlo. Por su parte, el derecho a la acci—n pœblica en protecci—n del agua es posterior al establecimiento del Estado, y por tanto se ejerce frente a Žste, por lo que necesita de su plena intervenci—n para su debida implementaci—n y protecci—n, visto de esta perspectiva compartir’a caracter’sticas con los derechos econ—micos, sociales y culturales, y con los derechos de la solidaridad.
Con el advenimiento del Derecho Ambiental y el enfoque ecosistŽmico, el agua no puede ser vista de manera aislada de los dem‡s recursos que le dan sustento, como lo son bosques y suelos, lo que le da una dimensi—n integradora en el desenvolvimiento de la totalidad de los ecosistemas. Como bien lo afirma el autor Miguel Mathus Escorihuela, es a partir de esta nueva visi—n que el derecho al agua adquiere otro contenido, porque ya no puede ser, solamente, la forma de satisfacer la sed, ni las necesidades complementarias m‡s elementales del ser humano. Ahora, cumple y debe satisfacer otras necesidades igualmente esenciales. Debe cumplir servicios y fines ambientales que son imprescindibles para el mantenimiento de la biodiversidad y de los ecosistemas, como, por ejemplo, el mantenimiento de caudales m’nimos de estiajes en cursos de agua; los aportes m’nimos para el mantenimiento de humedales conforme a la Convenci—n Ramsar; conservaci—n de la flora y la fauna ict’cola en pantanos y embalses manteniendo niveles operativos m’nimos4.
El derecho humano al agua, como cualquier otro derecho no es ilimitado ni irrestricto5, factores como su car‡cter finito, su vulnerabilidad y los costos econ—micos que requiere su preservaci—n, distribuci—n y tratamiento, llevan a desechar una visi—n del derecho al agua como un reconocimiento a su acceso inmediato, ilimitado y gratuito a todos sus usuarios y para todos sus distintos usos6.
En el plano internacional, el derecho humano al agua es reconocido en varios instrumentos jur’dicos tales como la Convenci—n sobre la Eliminaci—n de toda forma de Discriminaci—n contra las Mujeres7 y la Convenci—n sobre los Derechos del Ni–o8, tambiŽn en Convenios de Derecho Internacional Humanitario, tales como el Protocolo Adicional a los Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a las v’ctimas de los conflictos armados internacionales, (Protocolo I) de 1977, y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a las v’ctimas de los conflictos armados sin car‡cter internacional (Protocolo II de 1977), as’ como en Declaraciones Ministeriales como la Declaraci—n de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua de 19779; Declaraci—n de Dubl’n sobre Agua y Desarrollo Sostenible de 199210; Declaraci—n Ministerial del Foro Mundial del Agua de Kyoto de 2003; de forma regional en la Carta Europea del Agua de 1968; Carta Europea de los Recursos del Agua de 2001 y la Recomendaci—n 1731 de 2006 del Consejo de Europa ÒContribuci—n de Europa por el mejoramiento de la gesti—n del AguaÓ; y la Convenci—n de 1992 sobre la protecci—n y la utilizaci—n de los recursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales, adoptado en Londres en 1999 en el marco de la Comisi—n Econ—mica para Europa de las Naciones Unidas; Carta Africana de de los derechos y bienestar del ni–o de 1990; Convenci—n Africana para la conservaci—n de la naturaleza y de los recursos naturales de 2003; Protocolo a la Carta Africana de los derechos del hombre y de los pueblos sobre los derechos de la mujer en çfrica de 2003; Carta de las Aguas del R’o Senegal de 2002; Protocolo adicional a la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econ—micos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) de 198811.
Pero su desarrollo jur’dico deviene de la interpretaci—n autŽntica que realiz— el ComitŽ de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su 29 sesi—n celebrada en Ginebra, del 11 al 29 de noviembre de 2002, y de la que se da cuenta en su Observaci—n General nœmero 15 titulada ÒEl derecho al agua.Ó
II. DEFINICION.
Segœn esta interpretaci—n, la fundamentaci—n jur’dica del derecho al agua se construye a partir de los art’culos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales del 19 de diciembre de 1966, que al efecto disponen:
Art’culo 11:
■ Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s’ y su familia, incluso alimentaci—n, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomar‡n medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperaci—n internacional fundada en el libre consentimiento.
■ Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptar‡n individualmente y mediante cooperaci—n internacional, las medidas, incluidos programas concretos, que se necesiten para:
■ Mejorar los mŽtodos de producci—n, conservaci—n y distribuci—n de alimentos, mediante la plena utilizaci—n de los conocimientos tŽcnicos y cient’ficos, la divulgaci—n de los principios sobre nutrici—n y el perfeccionamiento o la reforma de los regimenes agrarios de modo que se logre la explotaci—n y utilizaci—n m‡s eficaces de las riquezas naturales:
■ Asegurar una distribuci—n equitativa de los alimentos mundiales en relaci—n con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los pa’ses que importan productos alimenticios como a los que los exportan.
Art’culo 12:
■ Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del m‡s alto nivel posible de salud f’sica y mental.
■ Entre las medidas que adoptar‡n los Estados Partes en el Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurar‡n las necesarias para:
■ La reducci—n de la mortalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los ni–os;
■ El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
■ La prevenci—n y el tratamiento de las enfermedades epidŽmicas, endŽmicas, profesionales y de otra ’ndole y la lucha contra ellas;
■ La creaci—n de condiciones que aseguren a todos asistencia mŽdica y servicios mŽdicos en caso de enfermedad.
El derecho humano al agua deriva entonces del derecho a un nivel o calidad de vida adecuada y del derecho a la salud, siendo indispensable para asegurar condiciones humanas m’nimas de existencia. As’ lo entendi— el ComitŽ en su Observancia General nœmero 15, cuando al referirse a los art’culos 11 y 12 del Pacto expres—:
ÒEn el p‡rrafo 1 del art’culo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, Òincluso alimentaci—n, vestido y vivienda adecuadosÓ y son indispensables para su realizaci—n. El uso de la palabra ÒinclusoÓ indica que esta enumeraci—n de derechos no pretend’a ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categor’a de las garant’as indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. (...) El derecho al agua tambiŽn est‡ indisolublemente asociado al derecho al m‡s alto nivel posible de salud (p‡rrafo 1 del art’culo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentaci—n adecuadas (p‡rrafo 1 del art’culo 11). Este derecho debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana.Ó
De esta forma, el ComitŽ en su Observaci—n General nœmero 15, defini— el derecho humano al agua como:
ÒEl derecho humano al aguas es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domŽsticoÓ
Definici—n similar adopta la Organizaci—n Mundial de la Salud:
ÒDerecho a un acceso al agua de suficiente limpieza y en suficiente cantidad para satisfacer las necesidades humanas, incluyendo entre ellas, como m’nimo, las relativas a bebida, ba–o, limpieza, cocina y saneamiento.Ó
III. CONTENIDO.
III.1 Accesibilidad f’sica y econ—mica.
Un aspecto primordial del derecho humano al agua es la accesibilidad al recurso por parte de los usuarios. Segœn el ComitŽ de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales, esta accesibilidad debe verse en dos dimensiones, una f’sica y otra econ—mica.
En cuanto a la accesibilidad f’sica, Žsta se refiere a que el recurso h’drico, para uso personal y domŽstico, debe estar al alcance de todos los usuarios tanto en sus hogares, instituciones educativas, centros de trabajo, o en sus cercan’as inmediatas12. Lo anterior no significa que todo hogar deba ser abastecido por redes de distribuci—n de agua y que el servicio deba ser gratuito13, sino œnicamente la posibilidad de todas de poder conectarse a las redes existentes tanto de acueducto como de alcantarillados sanitarios, o bien de tener un acceso f’sico cercano a una fuente de agua14.
La obligaci—n estatal de proveer agua a sus habitantes como parte del derecho humano al acceso f’sico al agua, podr’a implicar el trasvase del recurso de zonas ricas desde una perspectiva h’drica a otras donde prive la escasez del mismo, o bien, el traslado de poblaciones enteras hacia aquellas zonas geogr‡ficas h’dricamente privilegiadas, lo cual no debe afectar, ni mucho menos menoscabar otros derechos humanos reconocidos internacionalmente, como lo son los derechos consuetudinarios de uso, aprovechamiento y conservaci—n del recurso h’drico que poseen las poblaciones rurales e ind’genas, as’ como sus derechos ancestrales y sagrados sobre las tierras que habitan y sobre los recursos naturales, en el entendido que debe prevalecer el derecho a la autodeterminaci—n de los pueblos, as’ como el principio de participaci—n ciudadana en materia ambiental, por sobre factores meramente hidrol—gicos, geogr‡ficos y econ—micos15.
Aspectos tales como el grado de concentraci—n demogr‡fica, la ubicaci—n rural o urbana, o el grado de desarrollo econ—mico del Estado, son relevantes para determinar el grado de cumplimiento de este derecho. Adem‡s, la seguridad e integridad f’sica de los usuarios no debe verse amenazada durante el acceso al recurso h’drico.
Por su parte, la accesibilidad econ—mica est‡ directamente relacionada con su costo econ—mico, el cual debe tener un precio asequible, que no pongo en peligro ni comprometa el ejercicio de otros derechos reconocidos por el Pacto Internacional de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales.
El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos, incluso a los sectores m‡s vulnerables, marginados y desprotegidos de la poblaci—n, sin discriminaci—n alguna. De ah’ el deber estatal de proveer del servicio y accesibilidad a las poblaciones rurales campesinas y zonas ind’genas, aœn en aquellos casos donde no exista recuperaci—n de costos por parte del ente proveedor. Lo anterior no implica necesariamente que el servicio deba ser gratuito, sin contraprestaci—n alguna por parte de los usuarios, pues la preservaci—n, mantenimiento, distribuci—n y tratamiento del agua implican gastos para el suplidor del servicio, raz—n por la cual, la estructura tarifaria debe estar estructurada de tal forma que permita la recuperaci—n de los costos econ—micos y castigue el desperdicio. En aquellos casos donde estŽn de por medio sectores de poblaci—n marginados y desprotegidos, el Estado deber‡ tomar medidas necesarias para garantizarles tanto el acceso f’sico, como econ—mico al recurso16.
Para la Organizaci—n Mundial de la Salud, si un miembro de una familia, por lo general una mujer o ni–a, debe caminar horas para recoger el agua necesaria para el consumo diario familiar, o si los costos econ—micos son tan prohibitivos que lleven a la familia a sacrificar otros derechos esenciales, como la educaci—n, alimentaci—n, o bien se consume agua contaminada, los miembros de esa familia no disfrutan de su derecho al agua accesible. Segœn dicha organizaci—n, para que el costo del agua sea considerado accesible, un individuo no deber’a gastar m‡s del cinco por ciento de sus ingresos en adquirirla.
III.2. Calidad y Cantidad.
Otros aspectos que forma parte del contenido del derecho humano al agua son su calidad y cantidad. En la Observancia nœmero 15 el ComitŽ se–al— que debe tratarse de agua que sea salubre y no contenga microorganismos o sustancias qu’micas o radioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas, adem‡s debe tener color, olor y sabor aceptables, para cada uso personal o domŽstico. De esta forma, el agua para la ingesta humana debe ser potable, o sea, libre de sustancias peligrosas para la salud, para los dem‡s usos, el agua no necesariamente debe ser potable.
En cuanto a la cantidad, la Observancia de comentario expone que el abastecimiento de agua debe ser suficiente para los usos personales y domŽsticos, entre los que est‡n incluidos el consumo, saneamiento, colada, preparaci—n de alimentos e higiene personal y domŽstica. Segœn datos de la Organizaci—n Mundial de la Salud, de 50 a 100 litros diarios por persona son suficientes para cubrir las necesidades b‡sicas, estableciendo 20 litros de agua potable por persona como la cantidad m’nima por debajo de la cual se entiende que no existe un abastecimiento de agua digno17.
III.3. Uso personal y domŽstico.
Por uso personal o domŽstico, debe entenderse el agua necesaria para garantizar la vida y la salud, y œnicamente para aquellos usos esenciales para el hombre y su nœcleo familiar, tales como alimentaci—n, higiene, lavado, as’ como el uso de agua para saneamiento18. Queda por fuera del derecho humano al agua aquellos usos distintos a los domŽsticos y personales, tales como los comerciales, industriales, agricultura extensiva19, o la obtenci—n de energ’a elŽctrica.
Distinta calificaci—n merecer’a el uso de agua para la producci—n de alimentos de autoconsumo en peque–a escala (agricultura de subsistencia), por parte de los grupos menos favorecidos como lo son las comunidades de campesinos rurales y grupos ind’genas, ya que el uso que le dan al recurso h’drico en estas actividades es esencial para asegurar su propia alimentaci—n, factor indispensable para garantizar su vida y su salud. Por ello, el uso de agua para riego de productos agr’colas de subsistencia, por parte de estas comunidades, debe tenerse por incorporado dentro del contenido del derecho humano al agua20.
Los usos personales y domŽsticos del recurso h’drico deben prevalecer por sobre los usos industriales, agroindustriales, riego para usos agropecuarios, riego para usos no agropecuarios, hidroelŽctricos, desarrollo de la fuerza hidr‡ulica, turismo, acuicultura, recreativos, transporte y otros. Esta prioridad, debe darse en armon’a con la satisfacci—n de las necesidades del ecosistema como garante de la sostenibilidad del recurso. Al respecto la Agenda 21 en su apartados 18.2. y 18.3 dispone:
ÒEl agua se necesita en todos los aspectos de la vida. El objetivo general es velar por que se mantenga un suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la poblaci—n del planeta y preservar al mismo tiempo las funciones hidrol—gicas, biol—gicas y qu’micas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los l’mites de la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las enfermedades relacionadas con el agua. Es preciso contar con tecnolog’as innovadoras, entre ellas las tecnolog’as locales mejoradas para aprovechar plenamente los recursos h’dricos limitados y protegerlos contra la contaminaci—n.Ó
ÒLa escasez generalizada de recurso de agua dulce, su destrucci—n gradual y creciente contaminaci—n, as’ como la implantaci—n progresiva de actividades incompatibles en muchas regiones del mundo, exigen una planificaci—n y una ordenaci—n integradas de los recursos h’dricos. Esa integraci—n ha de abarcar todos los tipos de masas interrelacionadas de agua dulce, tanto las aguas superficiales como las subterr‡neas, y ha de tener debidamente en cuenta los aspectos de la calidad y cantidad del agua. Debe reconocerse el car‡cter multisectorial del aprovechamiento de los recursos h’dricos en el contexto del desarrollo socioecon—mico, as’ como la utilizaci—n de esos recursos para fines mœltiples como el abastecimiento de agua y el saneamiento, la agricultura, la industria, el desarrollo urbano, la generaci—n de energ’a hidroelŽctrica, la pesca en aguas interiores, el transporte, las actividades recreativas, la ordenaci—n de las tierras bajas y las planicies y otras actividades. Los sistemas racionales de utilizaci—n del agua para el aprovechamiento de las fuentes de suministro de agua, sean de superficie, subterr‡neas u otras posibles, deben estar apoyados por medidas concomitantes encaminadas a conservar el agua y reducir al m’nimo el derroche. Sin embargo, cuando sea necesario, habr‡ de darse prioridad a las medidas de prevenci—n y control de las inundaciones, as’ como al control de la sedimentaci—n.Ó
En el nuevo enfoque ecosistŽmico de la gesti—n integrada del recurso h’drico, toma especial relevancia el tema de los caudales ambientales como garantes de la sostenibilidad del recurso h’drico y por tanto, del derecho humano
al agua.Por caudal ambiental se debe entender ÒEl rŽgimen h’drico que se establece en un r’o, humedal o zona costera para sustentar ecosistemas y sus beneficios donde hay empleos del agua que compiten entre si y donde los caudales est‡n regulados.
Debe distinguirse entre la cantidad de agua que se necesita para sustentar un ecosistema en su estado cercano a pr’stino, y la que podr’a eventualmente asignarse al mismo luego de un proceso de evaluaci—n ambiental, social y econ—mica. Es œltimo recibe el nombre de caudal ambiental, y ser‡ un caudal que sustente el ecosistema en un estado menos que pr’stino21.Ó
La nueva ley de los Recursos H’dricos del Paraguay define caudal como Òaquel no derivable de una fuente producto de la particularidad hidrogr‡fica de cada regi—n, de tal forma que garantice un flujo m’nimo continuo y permanente, que permita, aguas abajo de todo aprovechamiento a lo largo del cauce, una estabilidad del ecosistema y satisfacer la necesidad de usos comunes22.Ó
La forma de regular los caudales es por medio infraestructura como diques y presas, o bien, por cambios en las pol’ticas y derechos de asignaci—n de aguas. Su importancia radica en que los mismos contribuyen en forma sustancial a la salud de los distintos ecosistemas. Suprimirle a un r’o o a un acu’fero estos caudales no s—lo da–a el ecosistema acu‡tico, sino que tambiŽn amenaza a las personas y comunidades que dependen del mismo. En el caso m‡s extremo, la ausencia a largo plazo de caudales pone en riesgo la existencia misma de ecosistemas dependientes, y por tanto, las vidas, los medios de subsistencia y la seguridad de comunidades e industrias r’o abajo. La ausencia de caudales ambientales pone en riesgo la existencia misma de ecosistemas, personas y econom’as23.
IV. OBLIGACIONES ESTATALES
Como obligaciones b‡sicas de los Estados respecto al derecho humano al agua, el ComitŽ de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales en la Observancia General nœmero 15 estableci— las siguientes:
■ Garantizar el acceso a la cantidad esencial m’nima de agua que sea suficiente y apta para el uso personal y domŽstico y prevenir enfermedades;
■ Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones y servicios de agua sobre una base no discriminatoria, en especial a los grupos vulnerables o marginados;
■ Garantizar acceso f’sico a instalaciones o servicios de agua que proporcionen un suministro suficiente y regular de agua salubre; que tenga un nœmero suficiente de salidas de aguas para evitar unos tiempos de espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia razonable del hogar;
■ Velar porque no se vea amenazada la seguridad personal cuando las personas tengan que acudir a obtener el agua;
■ Velar por una distribuci—n equitativa de todas las instalaciones y servicios de agua disponibles;
■ Adoptar una estrategia y un plan de acci—n nacionales sobre el agua para toda la poblaci—n; la estrategia y el plan de acci—n deber‡n ser elaborados y peri—dicamente revisados en base a un proceso participativo y transparente; deber‡n prever mŽtodos, como el establecimiento de indicadores y niveles de referencia que permitan seguir de cerca los progresos realizados: el proceso mediante el cual se conciben la estrategia y el plan de acci—n, as’ como el contenido de ambos, deber‡n prestar especial atenci—n a todos los grupos vulnerables o marginados;
■ Vigilar el grado de realizaci—n, o no realizaci—n, del derecho al agua;
■ Poner en marcha programas de agua destinados a sectores concretos y de costo relativamente bajo para proteger a los grupos vulnerables y marginados;
■ Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al agua, en particular velando por el acceso a uno servicios de saneamiento adecuados.
Adem‡s, los Estados deben proveer a los usuarios de recursos judiciales y administrativos efectivos para la correcta defensa del derecho. De igual forma, y en el plano internacional, el ComitŽ se refiere a la prohibici—n por parte de los Estados de tomar medidas que obstaculicen, directa o indirectamente, el ejercicio del derecho al agua potable en otros pa’ses, debiendo abstenerse en todo momento de imponer embargos o medidas semejantes que impidan el suministro de agua, as’ como de aquellos bienes y servicios esenciales para garantizar el derecho al agua, y expresamente afirma Òel agua no debe utilizarse jam‡s como instrumento de presi—n pol’tico y econ—mica.Ó
V. DERECHO HUMANO AL AGUA Y LOS USOS COMUNES.
En cierto sector de la doctrina exista la err—nea creencia acerca de que el uso comœn de las aguas de dominio pœblico, contemplado en los C—digos Civiles de descendencia napole—nica y las Leyes de Aguas, abarcaba ya de por si, el derecho humano al agua.
Mediante los usos comunes autorizados todos los sujetos pueden utilizar las aguas superficiales en forma artesanal, para beber, lavar ropa, ba–arse y abrevar o ba–ar caballer’as y ganado sin necesidad de una concesi—n o un permiso de uso. Estos usos comunes pueden llevarse a cabo siempre y cuando no produzcan una alteraci—n de la calidad de las aguas y estas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas.
Como bien lo se–ala el autor Embid Irujo en su art’culo ÒEl derecho al agua en el marco de la evoluci—n del derecho de aguasÓ los usos comunes no encajan dentro de la moderna concepci—n del derecho humano al agua, pues los primeros se ejercen œnicamente sobre las aguas superficiales siempre que Žstas discurran por sus cauces naturales, mientras que el derecho humano al agua no hace diferencia alguna entre aguas superficiales y aguas subterr‡neas. A la vez, los usos comunes no implican ningœn tipo de obligaci—n activa por parte de los Estados, sino que la posici—n estatal debe ser pasiva, œnicamente permitiendo a los particulares el acceso al agua, mientras que el derecho humano al agua implica una serie de obligaciones tanto activas como omisivas para los distintos estados con el fin de dar cumplimiento a sus preceptos. Mientras que el derecho humano incluye el acceso a agua de calidad, as’ como el acceso a sistemas de saneamiento, el sistema tradicional de usos comunes nada dispone al respecto. Asimismo, los usos comunes de beber, lavar ropa y ba–arse, si estar’an en correlaci—n con los usos personal y domŽstico que contempla el derecho humano al agua, pero los usos de abrevar o ba–ar caballer’as y ganado, estar’an fuera de esta concepci—n. Por œltimo, los usos comunes del a–o fueron dise–ados para ser ejercidos por sujetos individuales, mientras que el derecho humano al agua es concebido adem‡s para grupos, comunidades y poblaciones ind’genas y rurales.
Todas las anteriores razones esbozadas llevan a la ineludible conclusi—n de que es imposible equipar a los usos comunes con el derecho humano al agua.
VI. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO HUMANO AL AGUA EN LA LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE.
El Decreto Ejecutivo 30480-MINAE del 05 de junio de 2002 denominado:
ÓPrincipios que regir‡n la pol’tica nacional en materia de gesti—n de los recursos h’dricos, y deber‡n ser incorporados, en los planes de trabajo de las instituciones pœblicas relevantes, en su articulo 1.1. dispone:
ÒEl acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmenteÓ
Por su reciente promulgaci—n, el citado decreto es el œnico instrumento jur’dico vigente que reconoce expresamente el derecho humano al agua. El proyecto de Ley nœmero 14585 denominado Ley del Recurso H’drico estipula en su numeral 2.1. como principio general rector en materia h’drica el derecho humano al acceso al agua, al efecto dispone:
ÒEl acceso al agua en condiciones de calidad y cantidad adecuadas es un derecho humano, indispensable para satisfacer las necesidades b‡sicas del ser humano.Ó
Por lo anterior, el derecho humano al agua, tal y como se encuentra desarrollado por parte de la Comisi—n de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales en la Observancia General nœmero 15, debe ser extra’do v’a interpretaci—n de los dem‡s instrumentos jur’dicos, tanto nacionales como internacionales24 que regulan el recurso h’drico en Costa Rica, tales como la Ley Org‡nica del Ambiente, Ley General de Salud, Ley de Aguas, Ley de Biodiversidad, Ley Forestal, Ley de Conservaci—n de la Vida Silvestre, Ley General del Agua Potable, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, Reglamento del Canon por Concepto de Aprovechamiento de Aguas, Reglamento para la calidad del Agua Potable, Reglamento del Canon Ambiental por Vertidos, entre otros25.
La connotaci—n del agua como derecho humano ha sido tema de discusi—n por parte de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la cual en la Sentencia 4654-2003 de las 15:44 hrs. del 27 de mayo de 2003, que al efecto dispuso:
Ò(É) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constituci—n, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentaci—n y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido tambiŽn en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: as’, figura expl’citamente en la Convenci—n sobre la Eliminaci—n de todas las formas de discriminaci—n contra la mujer (art. 14) y la Convenci—n sobre los Derechos del Ni–o (art. 24); adem‡s, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Poblaci—n y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el pa’s se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el art’culo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales (ÒProtocolo de San SalvadorÓ de 1988), el cual dispone que:
ÔArt’culo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pœblicos b‡sicosÕ.
Adem‡s, recientemente, el ComitŽ de Derechos Econ—micos, Culturales y Sociales de la ONU reiter— que disponer de agua es un derecho humano que, adem‡s de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realizaci—n de todos los dem‡s derechos humanos.
VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligaci—n del Estado de brindar los servicios pœblicos b‡sicos, que implican, por una parte, que no puede privarse ileg’timamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio pœblico de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el art’culo primero del mismo Protocolo:
ÔLos Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperaci—n entre los Estados, especialmente econ—mica y tŽcnica, hasta el m‡ximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislaci—n interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente ProtocoloÕ.
De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios pœblicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones pœblicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pœblica para justificar el incumplimiento de sus cometidos.Ó
Asimismo, el Tribunal Constitucional mediante la resoluci—n nœmero 1923-2004 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero de 2004, y respecto al tema de las aguas subterr‡neas manifest—:
Ó...El tema de las aguas subterr‡neas se encuentra ’ntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derecho humanos. Nuestra Constituci—n Pol’tica, en su art’culo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecol—gicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a travŽs de la protecci—n y conservaci—n del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecol—gico en los h‡bitat de la flora y la fauna y, en general, de la biosfera como patrimonio comœn de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida – Òsin agua no hay vida posibleÓ afirma la Carta del Agua aprobada por le Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968 -, a la salud de las personas – indispensable para alimento, bebida e higiene – (art’culo 21 de la Constituci—n Pol’tica) y, desde luego, est‡ asociada al desarrollo y crecimiento socio-econ—mico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (art’culo 33 de la Constituci—n Pol’tica y 11 del Protocolo Adicional a la Convenci—n Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminaci—n de ese l’quido preciado provocan el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente la protecci—n y explotaci—n de los reservorios de aguas subterr‡neas es una obligaci—n estratŽgica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. (...) En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, una condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con los propios (Principio 2 de la Declaraci—n de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista econ—mico y ecol—gico, es un bien preciado, puesto que es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agr’cola, domŽstica, comercial, servicios, etc.), como fuente de energ’a, materia prima, v’a de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales...Ó
VII. RECAPITULACION.
Siguiendo los lineamientos esgrimidos en la Observancia General nœmero 15 del ComitŽ, el aporte brindado por el autor Antonio Embid Irujo26, y el criterio del autor de este ensayo, se pueden obtener las siguientes conclusiones:
■ Se trata de un derecho humano.
■ Que se formula frente a los Estados y a los particulares27.
■ Se construye con fundamento en una convenci—n internacional (Pacto Internacional de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales) que no lo proclama espec’ficamente, pero al que se puede llegar a travŽs de la interpretaci—n jur’dica, y m‡s espec’ficamente, en el de algunas Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos.
■ Su contenido est‡ relacionado con las necesidades b‡sicas de la vida: los usos personales y domŽsticos. Se dejan por fuera de su ‡mbito de protecci—n las utilizaciones industriales, agr’colas y mucho menos las relativas al ocio u otras.
■ El uso del agua por parte de comunidades marginadas o vulnerables (comunidades locales e ind’genas) para la agricultura de subsistencia se encontrar’a incluido dentro de su contenido
■ Se trata de la provisi—n de agua suficiente en cantidad pero tambiŽn con unas determinadas condiciones de calidad.
■ Dentro de su contenido se encuentra no solo el abastecimiento sino tambiŽn la evacuaci—n de las aguas residuales por medio de infraestructura de saneamiento.
■ El derecho a la informaci—n por parte sus usuarios forma parte de su contenido.
■ El derecho al agua implica obligaciones estatales para con sus propios nacionales, extranjeros y para con otros Estados.
■ Los mecanismos de protecci—n del derecho al agua son los propios de cada uno de los instrumentos jur’dicos que lo reconocen.
■ Actualmente el derecho al agua no puede ser divorciado del Derecho de los Derechos Humanos y su rŽgimen superior de protecci—n.
■ El derecho humano al agua no puede ser equiparado a los usos comunes contemplados en los C—digos Civiles de descendencia napole—nica.
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