SITUACION JURÍDICA
DE LOS CEMENTERIOS PUBLICOS

Msc. Ronaldo Hern‡ndez H.
Msc. Derecho Pœblico
Especialista Derecho Mercantil
Doctorando egresado Derecho Administrativo

INTRODUCCIîN

ÒSer o no ser... he ah’ el dilemaÓ,
ÒPienso... luego existoÓ,
Òyo soy yo, y mi circunstanciaÓ,

 

Con la muerte del ser humano, surge su inmediata e innegable despedida. Familiares o extra–os, cercanos o desconocidos, simplemente se avocan a darle ceremonia de despedida y socialmente residenciar los restos mortales, en los llamados cementerios, salvo que se opte por la cremaci—n, porque as’ lo disponen las regulaciones del derecho.

Esos espacios o campos, donde se depositan los restos mortales de la humanidad, llevan el nombre de cementerios, panteones o camposantos. Los hay privados, es decir, son bienes inmuebles en donde su titularidad reside en sujetos de derecho privado y los hay pœblicos, en donde su titular es un ente pœblico. Se residencia el objeto de estudio de este trabajo, en estos œltimos.

Vamos a analizar dentro del universo de particularidades que conforman dicho instituto, cu‡les son las regulaciones jur’dico generales que inciden en estos bienes afectados a dominio pœblico, en su categor’a de artificiales, haciendo Žnfasis en la figura del ÒCementerio PœblicoÓ.

Debemos estudiar en la diversa normativa, entre otras la Ley General de Salud y el Reglamento de Cementerios, as’ como el C—digo Municipal, reglamentos municipales, en todo aquello relacionado con la naturaleza jur’dica de estos sitios, as’ como pronunciamientos de la Procuradur’a General de la Repœblica y de los Tribunales de Justicia, para aproximarnos en el entendimiento de este Òderecho funerarioÓ.

ÀCu‡les son las atribuciones de la Administraci—n del Cementerio y sus obligaciones? À QuŽ nos ha dicho la jurisprudencia sobre esta materia? ÀQuŽ sucede cuando, en el caso de los cementerios privados, acreedores persiguen la propiedad del nicho, tumba, sepulcro o b—veda, en la bœsqueda de satisfacci—n de un crŽdito no saldado? etc.  Aunque no todas estas interrogantes tienen respuesta clara en la legislaci—n y tampoco todas tienen relaci—n con el derecho pœblico y en especial el municipal, es muy recomendable que hagamos un esfuerzo por aclarar estos puntos y hacer un parang—n con situaciones que se puedan presentar en la vida real.

 

PRIMERA PARTE. DOMINIO PUBLICO
Y SU RELACIîN CON LOS CEMENTERIOS

Resulta de importancia introductoria para el desarrollo de este trabajo, la exposici—n de los lineamientos generales que orbitan a la figura del Dominio Pœblico y su trascendencia sobre los cementerios pœblicos para considerarlos parte de este ‡mbito jur’dico especial, as’ como determinar la naturaleza jur’dica de los usos privativos que sobre ellos pueden disfrutar los administrados.-

SECCIîN I. DOMINIO PòBLICO

HŽctor J. Escola define Dominio Pœblico como: ÒEl conjunto de bienes de propiedad pœblica del Estado, Òlato sensuÓ, afectados al uso pœblico, directo o indirecto de los habitantes y sometidos a un rŽgimen jur’dico especial de derecho pœblico, y por tanto exorbitante del derecho privado.Ó1

Esto es, el dominio pœblico se encuentra conformado por cuatro elementos para cumplir con su cometido de interŽs pœblico o para cumplir el servicio pœblico, esto son:

subjetivo,

objetivo,

normativo

teleol—gico.

El elemento subjetivo se refiere al titular del derecho -El Estado-; el elemento objetivo se refiere o se constituye por el bien o los bienes sobre los cuales recae el dominio pœblico -para este caso el inmueble objeto de afectaci—n; el elemento normativo determina cuando un bien reœne los requisitos se–alados por ley ordinaria o constitucional para considerarlo demanial, es decir, es el conjunto de normas que lo rigen; y el elemento teleol—gico que se refiere a la finalidad que se persigue al incluir determinado bien dentro del dominio pœblico, quŽ finalidad pœblica es asignada al bien.-

Los bienes de dominio pœblico est‡n sometidos a un rŽgimen jur’dico especial, se encuentran sujetos a un poder de polic’a, y se caracterizan esencialmente por su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

Por su naturaleza, est‡n dirigidos a satisfacer necesidades pœblicas de variada ’ndole, este hecho impide que sobre ellos exista tenencia o posesi—n, a t’tulo de due–o, sea, con pretensi—n subjetiva de dominio particular, por parte de particulares o personas privadas, es decir, est‡n fuera del comercio del derecho privado, Òextra comercium iuris homineÓ2.

En relaci—n con este la Sala Constitucional, refiriŽndose a que la regulaci—n de la propiedad dominical encuentra fundamento en el inciso 14) del art’culo 121 de la Carta Magna, dispuso:

Ò El dominio pœblico se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interŽs pœblico. Son llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas pœblicas, que no pertenecen individualmente a los particulares y que est‡n destinados a un uso pœblico y sometido a un rŽgimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocaci—n. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido m‡s amplio del concepto, est‡n afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas caracter’sticas de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los tŽrminos del Derecho Civil y la acci—n administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como est‡n fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesi—n, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad, el permiso de uso es un acto jur’dico unilateral que lo dicta la Administraci—n, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio œtil del bien, reserv‡ndose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa, la precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administraci—n, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcci—n de una obra pœblica al igual que por razones de seguridad, higiene, estŽtica, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposici—n de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pœblica. En consecuencia, el rŽgimen patrio de los bienes de dominio pœblico, ... los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen ser‡n siempre a t’tulo precario y revocables por la Administraci—n, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interŽs general as’ lo se–alan ...Ó3.

En otro pronunciamiento - nœmero 5399-93 de 16 horas 39 minutos del 26 de octubre de 1993 dijo:

Ò ... no es posible tener por violado el art’culo 45 Constitucional, ... ya que no se imponen limitaciones a la propiedad privada, sino que al regularse el dominio pœblico, la ley lo que hace es establecer condiciones mediante las que es posible el uso y disfrute ..., por parte de los particulares. As’ quien pretenda por medios no autorizados ejercer un uso privativo de esa zona tendr‡ vedada la posibilidad de consumarlo, pues es aceptable tambiŽn, desde tiempo inmemorial, que se trata de bienes imprescriptibles en favor de particulares y que est‡n fuera del comercioÓ, y acota el Tribunal, principios tambiŽn recogidos en el numeral 262 del C—digo Civil.Ó

Nuestra Constituci—n Pol’tica en su art’culo 121 inciso 14), hace referencia a la demanialidad indicando quŽ bienes son susceptibles de ese rŽgimen de propiedad pœblica, incluso estableciŽndose en ese art’culo diferentes grados de afectaci—n pœblica d‡ndose un grado de publicatio intenso y absoluto hasta otros grados menos intenso y se armonizan los derechos de los administrados con las potestades de la Administraci—n.

Los cementerios pœblicos no radican o extraen su demanialidad bajo el contexto constitucional, y es en virtud de ley, Ley 24 de 19 de julio de 1884 que timoratamente sin referencia al car‡cter demanial, nos aproxima al tema, indica: ÒArt.1 Los cementerios que hasta ahora han estado bajo la autoridad eclesi‡stica, quedan secularizados.; Art 2 La construcci—n y administraci—n de ellos, estar‡ a cargo de la autoridad pol’tica de cada lugar, y bajo la inspecci—n del Gobernador de la provincia respectivaÓ. Debemos presumir, ante omisi—n legislativa, que tambiŽn los terrenos destinados para este fin espec’fico pertenecen a la Naci—n.

Nuestro C—digo Civil vigente que data desde el mes de abril de mil ochocientos ochenta y seis, regula las bases m‡s importantes en materia de bienes de dominio pœblico, concretamente en sus art’culos 261 al 263.

El art’culo 262 del citado C—digo Civil, hace referencia a dos caracter’sticas importantes de los bienes de dominio pœblico: a- las cosas pœblicas est‡n fuera del comercio, y b- se establece la desafectaci—n al decir que esos bienes no pueden entrar en el comercio privado, mientras legalmente no se disponga as’. A entendimiento inverso, todas las dem‡s cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.

De acuerdo con dicha norma del C—digo Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien estŽ entregado al uso pœblico, o bien, destinado a cualquier servicio pœblico. En el primer caso, se trata de un bien de uso comœn general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un t’tulo especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines pœblicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros. Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio pœblico. En este œltimo caso, el elemento fundamental es la afectaci—n. De modo que si los bienes no est‡n destinados de un modo permanente a un servicio u uso pœblico ni han sido afectos por ley a un fin pœblico, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administraci—n o dominio privado de la Administraci—n.

Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso pœblico, s—lo podr‡ considerarse demanial si est‡ afecto a un fin o servicio pœblico, este caso en particular, es el de los cementerios.

VŽase como nota curiosa, que mediante el decreto XXII del 23 de mayo de 1870, primero se determin— como bienes pœblicos, los cementerios para cad‡veres de naturales y extranjeros de religiones disidentes al catolicismo que los propios cementerios eclesi‡sticos. El art’culo 2 de este decreto se–ala: ÒEstos terrenos ser‡n comprados por la Naci—n y estar‡n bajo el cuidado y vigilancia de la autoridad pol’tica del lugar respectivoÓ.

La anterior concepci—n demanial se ha ratificado hoy d’a, con los pronunciamientos judiciales, as’, Ò... el rŽgimen jur’dico de los cementerios se ubica en el Derecho Pœblico y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a lo ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesi—n o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro est‡, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estar’an regidas, por el rŽgimen apropiado a su condici—n. (Ley N ¡ 24 de l9 de julio de l884, Decretos N ¡ l7 de 5 de setiembre de l931, N ¡ 704 de la Junta Fundadora de la Segunda Repœblica de 7 de setiembre de l949)....Ó4.

En nuestro medio, el art’culo 121 inciso 14) de la Constituci—n Pol’tica establece como atribuci—n de la Asamblea Legislativa ÒdecretarÓ la enajenaci—n o la aplicaci—n a usos pœblicos de los bienes propios de La Naci—n. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el art’culo 261 del C—digo Civil, donde se establece quŽ ha de entenderse por cosas pœblicas y por cosas privadas. La œltima de las disposiciones citadas indica expresamente:

ÒArt’culo 261.- Son cosas pœblicas las que, por ley, est‡n destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso pœblico.

Todas las dem‡s cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra personaÓ.

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las caracter’sticas de los bienes que integran el dominio pœblico. Por ejemplo, en su resoluci—n N¡ 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indic—:

ÒEl dominio pœblico se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interŽs pœblico.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas pœblicas o bienes pœblicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que est‡n destinados a uso pœblico y sometidos a un rŽgimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocaci—n.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido m‡s amplio del concepto, est‡n afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.Ó

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio pœblico est‡ constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pœblica, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso pœblico. Tales bienes se encuentran sometidos a un rŽgimen jur’dico especial que facilita al Estado la realizaci—n de sus fines.

En el caso espec’fico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularizaci—n de los cementerios, se encarg— la administraci—n de esos bienes a las autoridades pol’ticas de cada lugar, no se dispuso ah’, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectaci—n de los cementerios al dominio pœblico. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

La situaci—n apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio pœblico sin afectaci—n formal por v’a legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado art’culo 261 del C—digo Civil cataloga como bienes demaniales no s—lo los que por ley est‡n destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, adem‡s, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso pœblico.

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectaci—n formal– constituyan bienes demaniales. As’ por ejemplo, en su resoluci—n N¡ 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indic—:

ÒLos bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educaci—n o administrativas para dedicarlos a la educaci—n pœblica, son por propia naturaleza, bienes de dominio pœblico y sometidos a un rŽgimen especial, en raz—n de los fines que deben cumplir Ò.

Posteriormente, en su resoluci—n N¡ 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, tambiŽn expres—:

ÒToda construcci—n de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el v’nculo que surge de esta relaci—n no constituye un simple alquiler, en los tŽrminos del derecho comœn. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pœblica que queda regulada por el derecho pœblico.Ó

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales Òpor naturalezaÓ, representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmaci—n encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, segœn lo dispuesto en el art’culo 13 de la Ley de Jurisdicci—n Constitucional.

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya se–alado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio pœblico.

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia N¡ 144 del 22 de abril de 1999, indic—:

ÒÉ el rŽgimen jur’dico de los cementerios se ubica en el Derecho Pœblico y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesi—n o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro est‡, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estar’an regidas, por el rŽgimen apropiado a su condici—nÓ.

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios, Decreto Ejecutivo N¼ 32833, vigente a partir del diecinueve de diciembre de 2005, en su art’culo 55, dispone que los cementerios deban considerarse patrimonio pœblico. Tal disposici—n, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jur’dico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

ÒArt’culo 55.—Todos los cementerios nacionales se considerar‡n patrimonio pœblico, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podr‡n ser suprimidos sino por razones de orden pœblico, previo criterio tŽcnico y autorizaci—n del Ministerio..Ó

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las caracter’sticas de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningœn otro —rgano municipal, est‡ jur’dicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en Žl existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro pœblico respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse de manera tal que, en tales supuestos, s’ podr’a admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la ÒRegulaci—n de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en CementeriosÓ (N¡ 704 de 7 de setiembre de 1949)5.

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso s—lo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiŽndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; proh’be la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; se–ala que no pueden ser dados en garant’a o gravados en forma alguna; establece como obligaci—n de los due–os, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservaci—n y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que trat‡ndose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no est‡ habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, s’ estar’a en condici—n de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administraci—n.

En s’ntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio pœblico, la municipalidad que los administra no est‡ facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, s’ es posible realizar esa venta, mediante el tr‡mite previsto en el decreto-ley N¡ 704 de 7 de setiembre de 1949.

SECCION 2

-CONCEPTO DE DEMANIALIDAD Y SUS NOTAS INTERESANTES-

La Sala Constitucional, en el Voto 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991, entr— a definir el concepto de dominio pœblico, precisando otros aspectos importantes sobre el tema. Afirma que:

ÒÉEl dominio pœblico se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interŽs pœblico.- Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas pœblicas o bienes pœblicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que est‡n destinados a un uso pœblico y sometidos a un rŽgimen especial, fuera del comercio de los hombres-. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocaci—n. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido m‡s amplio del concepto, est‡n afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.Ó .

Siguiendo con el desarrollo doctrinal de la demanialidad, la Sala en menci—n, ha llenado los vac’os que las leyes sectoriales sobre estos bienes regulan:

ÒLos bienes del Estado se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un rŽgimen jur’dico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organizaci—n pol’tica, econ—mica y social, persiguen la satisfacci—n -en plano de igualdad- de los intereses generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien comœn. Es Žsta la principal raz—n para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposici—n de esta categor’a de bienes. El rŽgimen especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes pœblicos; la mayor, menor o inexistente cobertura depender‡ del tipo de bien de que se trate. Es por ello que la doctrina del Derecho pœblico habla de diversos tipos de bienes que pertenecen al Estado. La tradici—n jur’dica costarricense ha estructurado su propio rŽgimen a partir de esas ideas, de manera que esos bienes, entendidos en el sentido m‡s amplio del concepto, se clasifican en demaniales por naturaleza o por disposici—n de la ley, los bienes privados del Estado, los derechos reales sobre bienes ajenos (servidumbres), los derechos econ—micos o financieros (como lo valores o bonos del Estado) y los bienes comunales, entre otros. Los bienes demaniales o dominicales, como tambiŽn se les conoce, tienen ese car‡cter en virtud de una afectaci—n legal, que es la que determina su sujeci—n a un fin pœblico determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio pœblico o a otra finalidad determinante que justifique su demanialidad. De esta suerte, la afectaci—n es la vinculaci—n, sea por acto formal o no, por el que un bien pœblico se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como l—gica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar o modificar el rŽgimen especial que los regula, desafect‡ndolos, lo que significa separarlos del fin pœblico al que est‡n vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio pœblico un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectaci—n genŽrica, y mucho menos impl’cita; es decir, en esta materia no puede existir un Òtipo de desafectaci—n abiertoÓ, que la Administraci—n, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectaci—n, como proviene de un acto legislativo, est‡ sujeta a los controles jurisdiccionales corrientesÓ6.

La afectaci—n como la entiende el alto tribunal, es doctrinalmente el:

Ò... acto formal por el que un bien de titularidad pœblica se integra en el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legalesÓ7.

Se sigue de lo anterior que en trat‡ndose de los bienes de las entidades pœblicas, la presencia de un servicio pœblico e incluso la satisfacci—n de un fin pœblico no determinan per se, la naturaleza demanial del bien. Esta s—lo existir‡ si la Asamblea Legislativa ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien est‡ destinado al uso pœblico. La afectaci—n, entonces, es la cualidad que permite clasificar y comprender bien como demanial.

ÒEl dominio pœblico es una tŽcnica de intervenci—n mediante la que se afectan a una finalidad pœblica determinada prevista por la ley -ya sea el uso o el servicio pœblico, el fomento de la riqueza nacional o la protecci—n y garant’a de explotaci—n racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pœblica igualmente previstos por la Constituci—n o las leyes, dot‡ndoles de un rŽgimen jur’dico de protecci—n y utilizaci—n de Derecho administrativoÓ8.

Procede recordar que esa afectaci—n puede ser declarada en forma genŽrica por la ley, o bien en forma espec’fica respecto de determinado bien. La titularidad de bien corresponde al Estado u otro ente pœblico; en ese sentido son bienes de propiedad pœblica.

Como consecuencia de la afectaci—n, estos bienes est‡n sujetos a un rŽgimen jur’dico particular en orden a su adquisici—n, uso, disfrute y, en su caso, enajenaci—n, lo que comprende la prohibici—n de hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectaci—n al fin pœblico. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protecci—n y uso de los bienes.

Es por ello que la Sala Constitucional los ha definido como:

Ò... el conjunto de bienes sujeto a un rŽgimen jur’dico especial y distinto al que rige el dominio privado, que adem‡s de pertenecer o estar bajo la administraci—n de personas jur’dicas pœblicas, est‡n afectadas o destinados a fines de utilidad pœblica y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer
de ellos...Ó 9.

En Voto 2301-91, se indica cu‡les son las caracter’sticas de estos tipos de bienes:

Ò...Notas caracter’sticas de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los tŽrminos del Derecho Civil y la acci—n administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como est‡n fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesi—n, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedadÓ.

A contrario, si los bienes no est‡n destinados de un modo permanente a un uso pœblico ni han sido afectos por ley a un fin pœblico, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administraci—n: son dominio privado de la Administraci—n:

ÒConstruida como una categor’a residual del dominio pœblico, la de los bienes patrimoniales del Estado designa al conjunto de bienes de titularidad estatal que no forman parte de aquŽl y que tienen, por ello, Òel car‡cter de propiedad privadaÓ (art. 340 CC)Ó10.

Los bienes patrimoniales est‡n sujetos a un rŽgimen de Derecho Privado, conforme el cual la titularidad y explotaci—n del bien se diferencia muy poco del que el Derecho Civil reconoce al propietario privado. Quiz‡s las diferencias fundamentales respecto de los bienes privados son que la Administraci—n s—lo puede adquirirlos, disponer de ellos y venderlos segœn procedimientos administrativos, por una parte. Dichos bienes deben ser usados y dispuestos en orden a la satisfacci—n del interŽs pœblico, por otra parte.

El v’nculo que une esos bienes a la Administraci—n Pœblica es la titularidad del dominio, no la titularidad de potestades como es el caso del dominio pœblico. El bien patrimonial pertenece al ente pœblico simplemente en su condici—n de propietario, titular, por ende, de un derecho real, no un t’tulo jur’dico de intervenci—n en tanto conjunto de potestades reconocidas por el ordenamiento.

Mediante voto nœmero 447-91 de las quince horas treinta minutos del 21 de febrero de 1991, la Sala Constitucional manifiesta que la declaraci—n de dominio pœblico del bien se establece por ley, esta declaraci—n no constituye una limitaci—n a la propiedad, de acuerdo con el art’culo 45 de la Carta Magna, pues Žste art’culo se refiere a propiedad privada, y los bienes de dominio pœblico no est‡n sujetos a propiedad privada.

Como puede observarse la afectaci—n al rŽgimen de dominio pœblico no depende de la naturaleza del bien, sino de la voluntad del legislador. As’, los cementerios pœblicos, normalmente de dominio municipal, no se resisten ante tal nomenclatura y asumen jur’dicamente esta posici—n, siendo destinados los pœblicos para el asentamiento de restos humanos propiamente.-

A)    Bienes Dominicales

Se ha afirmado hasta ahora, y se mantiene ese criterio, que los cementerios pœblicos son bienes dominicales artificiales, esto es, integran el patrimonio pœblico indisponible del Estado, y como tal, forma parte del conjunto de cosas sobre las cuales el Estado mantiene un derecho de propiedad.

Los cementerios pœblicos, muestran por esa afectaci—n y categorizaci—n las siguientes caracter’sticas:

1.    Inalienables:

No pueden enajenarse o traspasarse, no puede haber sobre ellas posesi—n ni tenencia de particulares. Su destino no puede se variado.- Es decir, est‡n excluidas del comercio ordinario establecido por el Derecho Civil. No susceptibles de propiedad privada.- Se excluye la posibilidad de que la misma sea susceptible de dominio de los particulares, lo cual, tiene una excepci—n, que ser’a el proceso de desafectaci—n de un bien pœblico.

ÒLa ocupaci—n il’cita que el actor realiz— en parte de aquŽl, no le confieren derecho alguno, sino por el contrario obligan a la Administraci—n encargada de su custodia, a su defensa y la adopci—n de todas la acciones pertinentes para su recuperaci—n.Ó11.

2.    Imprescriptibles

No se pierde con el transcurso del tiempo. Los bienes del Estado no puedan perder esa condici—n por el transcurso del tiempo. Esta caracter’stica es aplicable œnicamente a los bienes del dominio pœblico pero no a su uso, el cual s’ puede adquirirse por medio de prescripci—n adquisitiva pero bajo la condici—n de que se encuentre autorizado expresamente en un cuerpo normativo anterior.

3.    Inembargables.

El embargo es inaplicable en los bienes de dominio pœblico, ya que por su fin y naturaleza, dicho bien, no debe ser restringido, con limitaciones como las que impone un embargo. Los bienes dominiales se encuentren fuera del comercio de los hombres y de los medios de garant’a previstos en el derecho privado.

B)    Finalidad Y Uso Comun del Dominio Pœblico

El dominio pœblico se caracteriza por estar constituido por un conjunto de bienes destina-dos al uso directo o indirecto de la colectividad.

Solamente existe afectaci—n al uso pœblico directo cuando los particulares tienden a utilizar el bien directamente por s’ mismos, no cuando su objeto final es utilizar el servicio pœblico instalado sobre el bien. En Žste œltimo caso, nos encontramos con un bien afectado al uso pœblico indirecto.

Cuando se trata del uso de los bienes del dominio pœblico por los administrados, es necesario diferenciar los distintos tipos de utilizaci—n:

1.    Uso comœn: se ejerce por el pœblico colectivamente y en forma an—nima.

2.    Uso especial: reserva una porci—n exclusiva del dominio pœblico al usuario.

Se distingue en doctrina entre los bienes afectados a uso pœblico directo, dos clases distintas:

1.    Los afectados al uso directo y colectivo del pœblico.

2.    Los afectados al uso directo, individual y privativo.

TambiŽn existen bienes que est‡n afectados en forma indirecta al uso de la colectividad, y una de esas formas de afectaci—n es cuando ellos se destinan a un servicio pœblico. Entonces, todos los bienes afectados a la prestaci—n de un servicio pœblico que presta el Estado, forman parte del dominio pœblico.

1.    USO COMòN

Es aquel que se ejerce por el pœblico colectivamente y, en general, en forma an—nima. Es un uso que lo pueden realizar todas las personas por su sola condici—n de tales, sujet‡ndose a la obligaci—n de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Existen distintos tipos de usos comunes, pero el m‡s importante es el tr‡nsito por las v’as pœblicas.

Caracteres

1.    Libertad en el uso comœn: la utilizaci—n no est‡ sujeta a ninguna autorizaci—n previa.

2.    Gratuidad: el uso comœn de las dependencias del dominio pœblico es gratuito, pero Žsta regla admite excepciones cuando el —rgano competente exige por ejemplo, el pago de peajes para la utilizaci—n por automotores.

3.    Igualdad: todos los particulares se hallan en la misma situaci—n y deben ser tratados sin preferencia ni favor.

4.    Sin limitaci—n de tŽrmino: existe mientras el bien pœblico exista como tal.

An—nimo: el usuario no est‡ determinado.

Naturaleza jur’dica

Al respecto, existen varias teor’as:

Algunos sostienen que el uso comœn es el ejercicio de un derecho real del particular sobre la cosa. Otros sostienen que es el ejercicio de una libertad individual. Y hay quienes sostienen que es un derecho c’vico. Entenderemos, que se trata de una potestad que puede ser ejercida por todos los habitantes de un pa’s, sin individualizarlos (o sea en forma an—nima). Por ende, no puede hablarse de un interŽs leg’timo, sino de un simple interŽs. Por tanto, el particular no tiene acci—n judicial para hacer cesar los obst‡culos al uso comœn, sino que solamente puede intentar la deducci—n de recursos administrativos ante el —rgano competente.

2.    USO ESPECIAL

Es aquel que œnicamente pueden realizar las personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento vigente. No es el uso general de la colectividad, como en el caso del uso comœn. El uso especial podr‡ ser adquirido por cualquiera de los medios que al efecto establezca o reconozca el ordenamiento jur’dico vigente en el lugar. Esos medios son:

1.    Permiso de uso. Aplicado por la Administraci—n para que los usuarios aprovechen y usen los cementerios.

2.    Concesi—n de uso. La Concesi—n de Uso de dominio pœblico debe utilizarse para actividades de importancia jur’dica-econ—mica-social, es decir, para cosas trascendentales, de lo contrario se utilizar’a el permiso de uso. La concesi—n no es el otorgamiento de un derecho precario, al contrario se otorga un verdadero derecho subjetivo para su concesionario, conform‡ndose como un derecho real administrativo. No son traslativas de dominio, es decir, el concesionario no adquiere derecho alguno de propiedad sobre el bien, ni siquiera las concesiones otorgadas a perpetuidad otorgan ese derecho. Esta forma de contrataci—n, concede un derecho sobre el bien concedido que es de naturaleza o sustrato real, regido por el derecho pœblico. Los concesionarios pueden quedar obligados al pago de una suma de dinero que no debe confundirse ni con un impuesto ni con una tasa.

Trat‡ndose del objeto bajo estudio, y como lo veremos m‡s adelante, el usuario de los nichos en los camposantos, lo es en virtud de un permiso de uso, no de un arrendamiento, ni de una concesi—n de uso.

Los elementos del uso especial son:

Individualizaci—n del usuario:

1.    Porque el uso es privativo, no es un derecho que le corresponde a toda persona;

2.    Porque el uso privativo otorga un poder exclusivo.

3.    Determinaci—n de la parte del bien dominial que ocupa, ya que no se podr‡ conceder un poder jur’dico exclusivo sobre la totalidad del dominio.

4.    Exclusi—n de todo otro uso comœn o especial en la parte del bien afectado.

Sus caracteres son:

1.    Temporal: porque tiene una determinada prolongaci—n en el tiempo, pasada la cual la ocupaci—n se extingue, siendo por lo tanto bao una situaci—n jur’dica precaria.

2.    A t’tulo oneroso: en mŽrito al derecho que tiene el propietario de los bienes, que es el Estado, a sacar del dominio pœblico toda su utilidad econ—mica.

Car‡cter patrimonial:

La ocupaci—n privativa y las facultades que nacen de ella son susceptibles de apreciaci—n pecuniaria. Por ello, el uso privativo es transferible y puede ser renunciable, por ello normalmente estos permisos que se conceden a los particulares son transferibles inter vivos familiarmente, por la especial connotaci—n social de los camposantos.

L’mites:

1.    El uso especial tiene como l’mite principal el uso comœn.

2.    El uso especial puede desaparecer o ser limitado por razones de polic’a

3.    Otro l’mite, resulta del objeto de la ocupaci—n.

Clases:

1.    Normal: cuando el uso es conforme al destino del bien. Aqu’ es obvio, que el uso de los camposantos por los administrados es normal.

2.    Anormal: cuando el uso no es conforme al destino del bien.

Los cementerios pœblicos no pueden ser utilizados para un fin distinto al designado previamente por norma jur’dica.-

Ò... III- Ante la existencia de la Ley N¡6985, mediante la cual se autoriza a la Municipalidad de Oreamuno para que adquiera un lote cuyo destino espec’fico es el de un nuevo cementerio, no puede el Concejo Municipal de dicha localidad mediante un acuerdo variar el destino de ese inmueble. Debe tenerse en cuenta que se trata de un bien destinado al servicio de la comunidad de San Rafael de Oreamuno, como un nuevo cementerio, y aunque la moci—n del regidor GuillŽn Aguilar es muy loable, en el sentido de querer un mayor desarrollo para la comunidad, lo cierto es que tales prop—sitos no pueden ser logrados teniendo como base el atropello a la legalidad. Ya este Tribunal en otras oportunidades ha reiterado la violaci—n al principio de legalidad que significa el cambio de destino espec’fico de un bien demanial. as’ Ò II.- El cambio de destino as’ propuesto en la solicitud planteada ante esta Corporaci—n no puede ser aprobado y, se repite, bien hizo la Municipalidad al denegarlo, no por ser contrario a los intereses municipales, sino por el impedimento legal que existe para ello, pues no pude variarse el uso y servicio pœblico de un bien demanial destinado a zona de parque, recreo, seguridad y sanidad ambiental para convertirlo a otro uso de beneficio privado o incluso colectivo. Hay que tener presente que por su car‡cter demanial, estos bienes son inalienables, inembargables e imprescriptibles, sujetos al uso y servicio pœblico a que han sido destinados, destino inmutable, al amparo de la permanencia de la necesidad que satisfacen y del derecho de todos al uso reconocido, conforme a las leyes y reglamentos administrativos. As’ claramente lo tiene declarado nuestro Derecho positivo en los art’culos 121, inciso 14) de la Constituci—n Pol’tica, 261 a 263 del C—digo Civil, 4 a6 de la ley de Construcciones; 28 de la Ley General de Caminos Pœblicos, 42,43 y 45 de la ley de Planificaci—n Urbana; y resoluciones de este Tribunal N¡s 1950 de las 16:50 hrs del 17 y N¡1967 de las 16:35 del 30 ambas de agosto de 1976, y m‡s recientemente la nœmero 2771-94 de 11 hrs del 26 de julio de 1994, doctrina y disposiciones de las que se concluye que la sustracci—n de un bien demanial a su destino de uso pœblico por acto administrativo, es ilegal; por consiguiente s—lo ser‡ admisible la ocupaci—n privativa en cuanto compatible con aquel destino del bien. A mayor abundamiento, debe decirse que el cambio de afectaci—n legal, s—lo puede ser aprobado por la Asamblea Legislativa, (art’culo 45 de la ley de Planificaci—n Urbana). (Secci—n Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo. N¡4060-95 de las ocho horas del diecisŽis de junio de mil novecientos noventa y cinco)....Ó12.

3.    NATURALEZA DEL PERMISO DE USO

Es el acto administrativo que otorga un uso especial del dominio pœblico. De ah’ surgen dos elementos: a) la existencia de un acto administrativo; y B) que ese acto tiene como efecto el otorgamiento de un uso preferente del dominio pœblico.

El acto que otorga un permiso de uso especial es un acto jur’dico unilateral dictado por el funcionario administrativo correspondiente, en el uso de sus funciones. Decimos as’ porque la declaraci—n de voluntad de la Administraci—n es lo œnico que concurre al perfeccionamiento del acto que otorga el permiso. El —rgano estatal es el que decide exclusivamente si otorga o no el permiso. En cuanto a los cementerios municipales, la titularidad de la competencia de esta voluntad administrativa corresponde al Alcalde en œltima instancia, pasando primero por el tamiz del departamento de administraci—n de cementerios municipales. 

En relaci—n con este mismo tema, la Sala Constitucional, se–al—:

Ò... Como est‡n fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesi—n, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad, el permiso de uso es un acto jur’dico unilateral que lo dicta la Administraci—n, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio œtil del bien, reserv‡ndose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa, la precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administraci—n, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por la construcci—n de una obra pœblica al igual que por razones de seguridad, higiene, estŽtica, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposici—n de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pœblica....Ó 13.

No se excluye totalmente la intervenci—n del particular interesado ya que el Estado no concede un uso privativo sin que el propio administrado ponga en movimiento el —rgano administrativo competente. El particular interesado tiene dos intervenciones:

1.    Lo solicita para poner en actividad el —rgano pœblico.

2.    Perfeccionado ya el acto, acepta y mediata o inmediatamente tiene acceso al uso establecido, a favor de Žl o al que el designe.

El acto que otorga el permiso de uso produce un efecto jur’dico subjetivo, ya que crea a favor del permisionario una situaci—n jur’dica que antes no exist’a.

Permiso como autorizaci—n?

Se ha sostenido que se trata de una autorizaci—n, pero se critica esa doctrina, partiendo de la base de que la autorizaci—n es el acto por medio del cual se remueve un impedimento al ejercicio del derecho. La situaci—n es muy distinta a la mencionada, ya que el titular del permiso, antes de la sanci—n del acto administrativo que se le otorg—, carec’a de derecho para usar exclusivamente determinada porci—n del bien.

Su derecho nace a la vida con el acto administrativo que le otorg— el permiso, por eso es que ese acto administrativo que otorga el permiso, tiene el car‡cter de un acto de concesi—n y no de autorizaci—n, lo cual hace ver que, siendo que el mismo puede ser revocado sin derecho a indemnizaci—n de parte de la Administraci—n, no constituye el otorgamiento de un derecho subjetivo sino solo de un interŽs leg’timo, y por ende, œnicamente podr‡ ser protegido como tal por quien lo ostente. Se denominan intuito personae, aunque no son estricta y necesariamente en esa condici—n.

4.    CONDICIONES A LAS QUE PUEDE SOMETERSE EL PERMISO

La Administraci—n puede imponer condiciones relativas a la conservaci—n del dominio o a la polic’a de la circulaci—n. Adem‡s, ese permiso puede estar sujeto a otras condiciones, las que se fijan en un pliego de condiciones.

Caracteres del permiso

Es precario y revocable. Al constituir el permiso de ocupaci—n una concesi—n de la Administraci—n que actœa en el ejercicio de su poder discrecional, ese permiso es precario y la Administraci—n puede revocarlo sin que el permisionario tenga derecho a indemnizaci—n.

Extinci—n del permiso

Vencimiento de plazo: si el uso privativo es tempor‡neo, el vencimiento del tŽrmino basta para que se extinga ipso iure. En cuanto a las obras construidas por el permisionario, se estar‡ a lo establecido en el acto que concedi— el permiso; si nada se estableci—, hay que distinguir si las obras de adhieren al suelo, en cuyo caso pasan al dominio del Estado previa indemnizaci—n, o si las obras no se adhieren al suelo, que seguir‡n sendo del due–o de ellas.

Revocaci—n: puede ser por razones de mŽrito, oportunidad o conveniencia; o puede presentarse cuando la situaci—n es incompatible con el uso pœblico a que est‡ destinado el bien. Puede operarse esta revocaci—n en el momento en que la Administraci—n lo juzgue conveniente.

Caducidad: es el medio de extinci—n de que dispone la Administraci—n para sancionar el incumplimiento de obligaciones por parte del permisionario. El incumplimiento no opera ipso iure la extinci—n del permiso, sino que es necesario un acto administrativo que declare la caducidad.

Desafectaci—n del bien: si el Estado, al desafectar un bien, lo transforma en un bien del dominio privado, se produce entonces la extinci—n ipso iure del permiso especial. Esto dar‡ lugar a indemnizaci—n al permisionario solamente cuando la desafectaci—n sea por acto del estado, no cuando sea hecho de la naturaleza.

Renuncia del permisionario: como el permiso del uso se otorga en interŽs del permisionario, nada obsta a la renuncia del mismo, no requiriŽndose la aceptaci—n por parte de la Administraci—n.

Muerte: esto es as’ debido a que el permiso de uso se otorga intuito personae.

En un asunto en donde se discut’a la naturaleza del permiso de uso privativo, en cuanto a su determinaci—n los tribunales de justicia se–alaron:

Ò... los bienes que gobiernan las juntas administrativas, son bienes de dominio pœblico, o al menos, se parte de esa presunci—n de demanialidad, por lo que forman parte del patrimonio nacional, y por ende, no sujetos a apropiaci—n privada. Segœn Biondo Biondi, son Ò... bienes demaniales aquellos bienes declarados tales por la ley y que se encuentran en una particular situaci—n jur’dica...Ó (Los Bienes. Editorial Bosch, Urgel, 51 bis, Barcelona, 1961, p‡g 284) y Ò... el car‡cter constante y permanente de los bienes demaniales es la pertenencia al Estado, o bien, a un ente territorial (pueblos, provincias) ... La pertenencia se debe entender en el sentido amplio de titularidad o de genŽrica correspondencia, adem‡s, porque del demanio forman parte los derechos. Es ciertamente un derecho eminente, exclusivo y absoluto y, por tanto, bajo tal aspecto, parangonable al derecho real...Ó (ob. cit. pags. 288 y 289).... el ÒpermisoÓ, por su naturaleza, es transitorio o precario, puede ser revocado, modificado, ampliado o restringido sin ninguna responsabilidad para la Administraci—n por razones calificadas de oportunidad y conveniencia, sin que tal revocaci—n pueda ser intempestivamente ni arbitraria, como lo dispone el art’culo 153 y 154 de la Ley General de la Administraci—n Pœblica, ni en perjuicio de los derechos que leg’timamente, le pueda corresponder al permisionario (...).Ó (lo resaltado no es del original). Ya en esta instancia, la propia demandante reconoce que se est‡ en presencia de la concesi—n de un bien pœblico, el que sin lugar a dudas, debe sujetarse a los principios transcritos en ac‡pites precedentes. al contar con una presunci—n de demanialidad, y si bien puede ser objeto de aprovechamiento, tal circunstancia no es —bice, sin embargo, para que pueda revocarse unilateralmente en cualquier momento, ya que el uso y disfrute de ellos, es a t’tulo precario. Al ser precario el derecho de uso y disfrute, aœn y cuando en el clausulado del contrato se hubiera previsto una preferencia para la pr—rroga de la explotaci—n singular, es lo cierto que no estaba determinada una prolongaci—n autom‡tica de esa concesi—n y por ende, la Junta Administrativa, no est‡ obligada a renovarla...Ó14.

En otras oportunidades, incluso sin discusi—n alguna, se ha aceptado t‡citamente que la naturaleza del uso de las criptas, por parte de los administrados es netamente arrendaticia, situaci—n que el suscrito no comparte del todo, por lo que hemos estado se–alando. Esto se detecta en el voto 032-F-01 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de las quince horas treinta minutos del diez de enero del a–o dos mil uno, cuando se dijo:

ÒEn el contrato regulador de la relaci—n de arrendamiento de lotes para cripta en el Parque Cementerio Metropolitano, nunca se estipul— que la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ asumir’a los gastos de mantenimiento de las criptas y, en consecuencia, sobre ese particular no llevan raz—n ni justificaci—n alguna para estimar que a su tenor se cre— a favor de los arrendatarios siquiera una expectativa de derecho. Los œnicos gastos de mantenimiento a cargo de la demandada refiŽranse al parque propiamente, no a las criptas, de donde el argumento de los recurrentes sobre que enervaron o limitaron sus derechos no tiene ningœn sustento. En todo caso, no puede verse lo decidido por la Junta sino como una interpretaci—n l—gica del contrato, que mal podr’a por eso calificarse de arbitraria.Ó.

Los anterior ser’a as’, solamente si estamos en relaci—n a un cementerio privado en donde prevalecen las figuras no solo convencionales sino todos aquellos negocios jur’dicos librados a la voluntad de las partes, en los tŽrminos del decreto-ley N¡ 704 de 7 de setiembre de 1949.

 

SEGUNDA PARTE

EN PARTICULAR SOBRE CEMENTERIOS PUBLICOS

SECCIîN I. HISTORIA.

En el siglo XIX los cementerios eran administrados absolutamente por la Iglesia. No fue sino hasta 1850 en que se autoriz— el establecimiento del primer cementerio independiente de la autoridad eclesi‡stica.

No obstante ello, los problemas de enterra-miento segu’an suscit‡ndose, por lo que, mediante Decreto No. XXII del 23 de mayo de 1870 se dispuso que en todas las cabeceras de provincia y de cant—n, el gobierno establecer’a un sitio costeado por la Naci—n para la inhumaci—n de los cad‡veres de naturales y extranjeros de religiones no cat—licas, bajo la vigilancia de la autoridad pol’tica del lugar.

Mediante el Acuerdo No. 48 del 26 de julio de 1884, se dispuso la forma en que deber’an administrarse los cementerios mientras se exped’a un reglamento especial, el cual se dict— finalmente en 1931.

Este acuerdo No. 48 otorg— la administraci—n de los cementerios a las Juntas de Caridad de las cabeceras de provincias o comarca.

El Reglamento General dictado en 1931 (Decreto No. 17 del 5 de septiembre de 1931), confirma la secularizaci—n de los cementerios y la necesidad de establecerlos en todo distrito urbano o rural y establece en forma detallada las funciones de la Junta Administradora del Cementerio, determinando adem‡s lo relativo a ubicaci—n, ‡rea y distribuci—n de los cementerios, as’ como una serie de regulaciones muy generales sobre esta materia.

En 1993 se dicta el Reglamento General de Cementerios mediante Decreto Ejecutivo No. 22183-S del 6 de mayo, hoy derogado por el decreto nœmero 32833 denominado Reglamento General de Cementerios, otorgado por el Presidente de la Repœblica y la Ministra de Salud, dado en la Presidencia de la Repœblica, a los tres d’as del mes de agosto del dos mil cinco y publicado en La Gaceta N¼ 244, el 19 de diciembre de 2005.

SECCIîN II. NATURALEZA JURêDICA DEL IUS SEPULCRI

La palabra cementerio proviene del griego koimeterion: dormitorio; del lat’n Cinisterium: ceniza de los muertos; Cimenterio: lugar donde entierran a los muertos y se tornan los cuerpos en ceniza; cuyo objeto es: Sepultamiento o inhumaci—n de cad‡veres humanos15.

Como lo hemos desarrollado, las tesis dominantes en la doctrina, los tribunales de justicia y en pronunciamientos de la Procuradur’a General de la Repœblica,  establecen que se trata de bienes de Dominio Pœblico en raz—n de su interŽs publico (social y sanitario) y en tesis de principio deben ser construidos por el Estado (Municipios) para satisfacer la necesidad colectiva de derecho de dar sepultura a los fallecidos de la localidad. Obvio es, la existencia de panteones privados, regulados por las normas privadas con exclusi—n del Estado pero controlados por reglas sanitarias, como el decreto antes citado.

Definiciones del ius sepulcri:

Es un Derecho Real de naturaleza administrativa, caracterizado por la precariedad cuando el interŽs pœblico lo exige, de all’ que tenga car‡cter revocable, no es m‡s por ello, que solo tienen los alcances de un t’pico permiso de uso. 

Objeto:

Son Bienes Pœblicos comunales con destino exclusivo de utilidad comœn (amparamiento de los muertos). El derecho titular surge del permiso especial de uso de un bien de dominio pœblico mediante un v’nculo unilaterial del particular y la Administraci—n que no otorgan derecho real administrativo alguno.

Estos bienes (dominio pœblico) no son susceptibles de venta pura y simple, ya que son en principio inalienables. Los derechos que otorgan las Juntas de Administraci—n de Cementerios a cargo de Municipalidades, actualmente se hace a travŽs de un derecho de arrendamiento, lo que produce solamente una obligaci—n de hacer. El derecho de arrendamiento est‡ restringido al destino convenido y el precio que se paga es solo por el uso del arrendamiento, por lo dem‡s se configura como un derecho personal. Como cr’tica v‡lida a esta nomenclatura o tipolog’a jur’dica, es que no se trata propiamente de un arrendamiento, sino que por las propiedades inherentes del permiso de uso y sus cualidades y caracteres vistos, debe estimarse como otorgamientos de permisos espaciales privativos, normales, precarios y temporales.

SECCIîN III. DERECHO PRECARIO O DEBILITADO.

Son derechos cuya existencia est‡ condicionada a su compatibilidad con el interŽs pœblico. Mientras no se verifica la condici—n que impone el sacrificio de estos derechos, se comportan como derechos subjetivos en sentido estricto, pero, puesto que existe esa posibilidad de sacrificio, se los llama derechos condicionados o derechos debilitados.

Los derechos precarios, son susceptibles de revocaci—n de parte de la Administraci—n. Las concesiones de esta ’ndole, en sentido lato, son extendibles a precario, pues son t’tulos que habilitan a los particulares para usar en forma particularmente intensa o privativa el dominio pœblico mientras no concurra un interŽs pœblico prevalente16.

A. PERMISO DE USO PRIVADO.- ALCANCES

Uso de la parte del dominio de un cementerio pœblico para la custodia, guarda y dep—sito de cad‡veres: Cuando hablamos de la doctrina de la concesi—n de uso, como permiso, se–alamos que se ten’a que delimitar tanto el bien, como el individuo y la porci—n del bien que se va a utilizar.

En el cementerio deber‡ disponerse y describirse el espacio f’sico en el cual se dejar‡ la custodia, guarda y dep—sito de los cad‡veres y restos humanos.

Uso exclusivo y excluyente.- En el momento en que se otorga un permiso especial o privativo de uso de un bien para un fin determinado, se excluye cualquier otro fin para el cual pudiera ser destinado el mismo. No podr’amos tener un parque, de uso comœn y un cementerio en el mismo lugar.

Derecho a levantar la construcci—n o monumento funerario. Este es un derecho inherente al uso mismo del bien como cementerio. En estos casos, debe conllevar el uso mismo, la posibilidad de construir las fosas, indispensables para la consecuci—n del fin para el cual se otorg— el permiso.

Derecho a transmitir a terceros por acto Inter Vivos o mortis causa. Regularmente, este derecho se puede ejecutar siempre que la concesi—n no lo proh’ba y se respeten sus condiciones, o estŽ permitido segœn los reglamentos municipales o de quien administre el bien.

Pago de un canon: pueden las concesiones ser a t’tulo gratuito, cuando se pacta que deba pagarse algœn precio por su uso, Žste ser‡ un simple canon.

Estas son caracter’sticas comunes en la doctrina aplicables a los cementerios en general.

Es importante poner atenci—n a la naturaleza jur’dica del bien: cementerio, para determinar que se trata de un permiso de uso privativo de bien pœblico, y no de una venta o compra de bienes ni de un contrato traslativo de dominio, mucho menos de arrendamientos. Son bienes de dominio pœblico.

Sea pœblico o de car‡cter privado, la actividad reviste calidad de servicio pœblico, en virtud de ello est‡n sujetos al poder de polic’a mortuoria.

El permiso de uso, no es traslativo de dominio, sino meramente constitutiva de un derecho de uso. Ni el mismo contrato de concesi—n puro y simple establece un traslado del dominio. En este caso cuenta con los medios de protecci—n jur’dicos establecidos para el concesionario.

B. PRECIO PòBLICO, TASA O MERO CANON POR EL DISFRUTE DEL PERMISO

La diferencia entre tasa y precio, es una diferencia de rŽgimen jur’dico: la tasa es un tributo; el precio, la contraprestaci—n debida en un contrato.

Segœn algunos autores, lo que se cobra por la concesi—n de uso privativo de un bien pœblico es una tasa. De ah’ la importancia de hacer la distinci—n entre tasa y precio.

La tasa tiene un tratamiento tributario ya que es una de las especies de tributo, no as’ el precio pœblico. La distinci—n es de rŽgimen jur’dico porque el precio pœblico nunca podr’a estar regulado por la legislaci—n tributaria, ya que su naturaleza es distinta.

ÒLa actuaci—n de la Administraci—n, dirigida a proporcionar un beneficio, una utilidad, una ventaja a un particular o simplemente la actuaci—n dirigida a Žl particularmente, considerado aisladamente, constituye el hecho imponible de la tasa... La actuaci—n de la Administraci—n, dirigida a proporcionar una ventaja a toda la comunidad, pero que indudablemente proporciona un beneficio mayor y medible a ciertos sujetos, constituye el hecho imponible de las contribuciones especiales... En el impuesto el hecho imponible se desliga de cualquier actuaci—n administrativa17.

La doctrina espa–ola considera que el precio pœblico, es un beneficio o utilidad particular, individualizada para satisfacer necesidades individuales. Esto es, el pago de un telŽfono celular, de la luz elŽctrica, del internet, etc. Obedece directamente a la contraprestaci—n de un servicio o actividad, una retribuci—n por la concesi—n de uso otorgada a los particulares.

Otra diferencia ente el precio pœblico y el impuesto tributario, se relaciona con el sujeto pasivo, ya que en el caso del primero, lo paga, quien disfruta, utiliza o aprovecha de manera especial el dominio pœblico, o se beneficia de los servicios o actividades que originan la obligaci—n; mientras que entrat‡ndose de tributos, el sujeto pasivo ser‡ una colectividad, un gran numero de personas-contribuyentes.

Sobre el servicio brindado en los cementerios y su cobro la Procuradur’a General de la Repœblica, ha realizado an‡lisis detallados sobre si se trata de una imposici—n tributaria, con la consecuente reserva legal, o si se trata de un precio pœblico, en atenci—n especial a las cuotas de mantenimiento que se cobran en los cementerios en San JosŽ.

La Procuradur’a aplica a dicho cobro las caracter’sticas que establece el C—digo de Normas y Procedimientos Tributarios para los tributos, siendo Žstos los siguientes: a) debe tener como hecho generador la prestaci—n efectiva o potencial de un servicio pœblico individualizado en el contribuyente; b) el producto de la obligaci—n no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye su raz—n de ser y c) debe tratarse de una contraprestaci—n recibida del usuario en pago de servicios inherentes al Estado. Para el caso concreto, œnicamente se cumple el punto b), sin que se den las otras dos premisas18.

No se trata de un servicio pœblico individualizado ya que se cobra un solo rubro, sin poder determinar en forma espec’fica, quŽ parte del beneficio recibir‡ cada contribuyente, y en definitiva, la funci—n de administraci—n y mantenimiento de los cementerios no es una actividad inherente al Estado.

No se trata de un tributo, adem‡s se pacta en forma contractual y no coercitivamente como los tributos.

Definida esta terminolog’a, debemos considerar que no existe raz—n para que se mantenga la posici—n de que debe prevalecer la reserva de ley, siendo que los precios pœblicos no requieren cumplir con dicho tr‡mite.

Nuestra Carta Magna recoge el principio de Reserva Legal en el art’culo 121. inciso 13:  ÒAdem‡s de las otras atribuciones que le confiere esta Constituci—n, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...) 13) Establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipalesÓ

Es decir, si concluyŽramos que se trata de una imposici—n tributaria, definitivamente estar’amos ante materia con reserva legal, por lo que, evidentemente los cobros que realizan tanto la Junta Administradoras, como las Junta de Protecci—n Social y las Municipalidades, deben llevar el mismo tr‡mite de aprobaci—n legal establecido en la Asamblea Legislativa.

Esta reserva legal estar’a complementada con la facultad tributaria conferida a las Municipalidades en el C—digo Tributario, art’culo 99: ÒSe entiende por Administraci—n Tributaria el —rgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes pœblicos que sean sujetos activos...Ó

Ahora bien, si concluimos, que efectivamente se trata de un precio pœblico, el C—digo Municipal, en el art’culo 4 establece lo siguiente: ÒLa municipalidad posee la autonom’a pol’tica, administrativa y financiera que le confiere la Constituci—n Pol’tica. Dentro de sus atribuciones se incluyen: (...) d) Aprobar las tasas, precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.Ó

Este art’culo que faculta en forma expresa el establecimiento de los precios pœblicos, aunado a la autonom’a municipal, resulta suficiente autorizaci—n para que las Municipalidades procedan a la fijaci—n del precio sin sujeci—n a m‡s tr‡mite que el que ellas mismas establezcan a lo interno.

Adem‡s de lo anterior, en trat‡ndose de precios pœblicos, cualquier otro ente pœblico estar’a facultado en igual forma a la fijaci—n y cobro de los mismos, por lo que, igual suerte correr’an las Juntas Administradoras y las Juntas de Protecci—n Social, cuya finalidad es la administraci—n de los cementerios. La cuota de mantenimiento anual que cobra tanto la Junta de Protecci—n Social, como los municipios para el mantenimiento de los cementerios con fundamento en lo referido, constituye un precio pœblico, por lo que no puede clasificarse, consecuentemente, como tributo.

Creemos que el importe que se paga por el uso de un sitio en un cementerio municipal es un precio pœblico que se origina en la prestaci—n de un servicio local. Por esa raz—n, corresponde al Concejo Municipal, con fundamento en lo dispuesto en los art’culos 4 inciso d), 13 inciso b) y 74 del C—digo Municipal, fijar el precio que ha de cobrarse por dicho arrendamiento, as’ como tambiŽn, el de los dem‡s servicios accesorios. El importe que se fije por tal concepto puede actualizarse cada vez que el Concejo Municipal lo considere necesario, sin perjuicio de la posibilidad que les asiste a los interesados de plantear los recursos que prevŽ el ordenamiento jur’dico en caso de que consideren que la fijaci—n respectiva no se ajusta a derecho.

No obstante esta posici—n, otra es la que mantiene el Tribunal Contencioso, que en su oportunidad se–al—:

En esa oportunidad se dijo:

ÒIII- En criterio del Tribunal, el canon que cobra la demandada por mantenimiento del Cementerio General es un tributo, de acuerdo con lo que establece el art’culo 4 del C—digo Tributario. Lo anterior por cuanto el Cementerio General es propiedad estatal, cuya administraci—n le fue otorgada a la demandada, que es un ente pœblico, que maneja dineros pœblicos, como la loter’a, cuyas ganancias tienen un fin espec’fico asignado por la Ley de Loter’a, la que en el art’culo 25 se–ala que el trece por ciento es para financiar los gastos y los costos administrativos de la JuntaÓ 19.

SECCION IV. BASAMENTO JURêDICO DE LOS CEMENTERIOS EN COSTA RICA

Ha sido totalmente err‡tica. As’, tenemos como marco normativo general la Ley 704, Ley 6000, Ley General de Salud, Reglamento General de Cementerios, Reglamento para la Administraci—n de los Cementerios a cargo de la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ, Reglamento General de los Patronatos y Juntas Directivas de Protecci—n Social, como los m‡s relevantes. No obstante, analizaremos otros reglamentos espec’ficos de algunos cementerios, amŽn del an‡lisis de la poca jurisprudencia de la Sala Constitucional que existe en la materia y dict‡menes de la Contralor’a General de la Repœblica y la Procuradur’a General de la Repœblica.

A.    REGULACIîN DE RANGO LEGAL

1.    Ley 704 De La Junta Fundadora de La Segunda Repœblica (7 Septiembre 1949)

La primera regulaci—n promulgada en Costa Rica data del 9 de agosto de 1920, Decreto No 58. Nos obstante, este fue derogado por el art’culo 9 de la Ley Decreto No 704 del 7 de septiembre de 1949 de la Junta Fundadora de la Segunda Repœblica, siendo que a la fecha se encuentra vigente.

En lo que interesa, se regula lo relativo al traspaso de los denominados Òderechos de propiedad o arrendamientoÓ, siendo que s—lo pueden ser traspasados a terceros cuando los mismos no hayan sido usados o se encuentren desocupados, de lo contrario solo podr‡n ser traspasados a familiares o personas con algœn ÒnexoÓ con las personas sepultadas. Tales traspasos s—lo se podr‡n efectuar por escritura pœblica o sentencia judicial.

Resulta menester destacar que se estipula expresamente que las parcelas, tumbas y mausoleos no pueden ser susceptibles de embargo, ni pueden ser dados en garant’a o gravados de forma alguna. As’ mismo establece que es obligaci—n de los Òdue–osÓ, ÒarrendatariosÓ o encargados de los campo santos conservar en buen estado las parcelas, tumbas, etc. La infracci—n a tal obligaci—n ser‡ sancionada conforme al ÒC—digo SanitarioÓ  a instancia de la Junta de Protecci—n Social respectiva. Define el procedimiento de remate para sacar a la venta los derechos, ya sea por abandono o conflicto entre los Òco-propietariosÓ.

Respecto de esta primera normativa, cabe rese–ar el uso inadecuado de terminolog’a jur’dica, as’ como la tendencia civilista que se colige de su redacci—n. No obstante, recordemos que se trata de una ley que data de 1949, siendo que incluso en actualidad existe un mal tratamiento jur’dico al respecto, imprecisi—n terminol—gica y discusi—n sobre la naturaleza jur’dica de los cementerios, no es de extra–ar que esta ley cometa los errores que hemos se–alado.

2.    Ley No 6000 (10 de noviembre de 1976)

Esta Ley contiene un œnico art’culo mediante el cual se faculta al Ministerio de Salud para que cuando una Junta de Protecci—n Social haya sido disuelta por el Poder Ejecutivo, pueda confiar la administraci—n de los cementerios que estuvieran a cargo de esa Junta a la municipalidad del respetivo cant—n y traspasarle, en forma definitiva, la propiedad de los terrenos en que se encuentren ubicados los respectivos campo santos.

3.    Ley General de Salud

La Ley General de Salud regula en sus art’culos 327 al 330 lo relativo a los cementerios, inhumaciones y exhumaciones de cad‡veres. Establece que Òlos propietariosÓ y administradores de cementerios est‡n obligados a mantenerlos en condiciones de higiene y salubridad, cumpliendo con las disposiciones reglamentarias pertinentes. Toda inhumaci—n o cremaci—n de cad‡veres debe realizarse en cementerios o crematorios autorizados, siendo que la exhumaci—n de los mismos s—lo puede realizarse previa autorizaci—n del Ministerio de Salud, salvo orden judicial.

Como expresi—n del resguardo a la Salud Pœblica como fin pœblico inmerso en toda esta regulaci—n, se le confiere al Ministerio de Salud competencia de control y vigilancia a todos los cementerios, sean pœblicos o privados, mediante las respectivas autorizaciones para su funcionamiento y el respectivo control de cumplimiento de sus funciones, de tal suerte que le corresponde aprobar los reglamentos de cada Junta de Protecci—n Social, Junta Administradora y reglamentos internos de los cementerios privados.

Dentro de esta l’nea competencial, todos los cementerios deben remitir anualmente al Ministerio de Salud un informe estad’stico de todas las inhumaciones, exhumaciones y traslados realizados.

B.    REGULACION REGLAMENTARIA

1. Reglamento General de Cementerios (Decreto No 22183-S publicado el 27 de mayo de 1993)

La promulgaci—n del Reglamento General de Cementerios en 1993 tuvo como prop—sito actualizar la reglamentaci—n existente en materia de cementerios a los adelantos Òtecnol—gicosÓ dado que la reglamentaci—n anterior data de 1931 (Decreto No 17 del 5 de septiembre) y 1976 (Decreto No 6111-SPPS del 6 de julio), segœn lo refiere el propio considerando del Decreto Ejecutivo 22183-S. El Reglamento General de Cementerios ha tenido dos reformas posteriores, a saber:

Por decreto ejecutivo 26514-S publicado en La Gaceta 241 del 15 de diciembre de 1997, se reform— el art’culo 24 y se adiciona un p‡rrafo segundo al art’culo 42.

Por decreto ejecutivo 28253-S publicado en La Gaceta 234 del 2 de diciembre de 1999, se derog— el art’culo 11.

Este reglamento define cementerio como ÒTodo terreno descubierto, previamente escogido y bien delimitado y cercado, pœblico o privado y destinado a enterrar cad‡veres humanos, sus restos o v’sceras extra’das a los cad‡veres autopsiados o embalsamados en establecimientos autorizados para dichos efectos o para la conservaci—n o custodia de cenizas producto de la cremaci—n de cad‡veres o restos humanos.Ó

Entre las disposiciones que resulta relevante destacar para efectos de la presente investigaci—n, tenemos:

Todo cementerio requiere de permiso previo del Departamento de Ingenier’a Sanitaria del Ministerio de Salud para su ubicaci—n, construcci—n, instalaci—n y funcionamiento.

Establece el deber de control en el Departamento de Vigilancia Epidemiol—gica del Ministerio de Salud para cementerios pœblicos y privados.

Todo cementerio debe presentar al Departamento de Vigilancia Epidemiol—gica un informe anual estad’stico de todas las inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados efectuados.

Todos los cementerios, sean pœblicos o privados deben tener un Reglamento Interno aprobado por el Ministerio de Salud.

Establece que la vigilancia, conservaci—n y administraci—n de los cementerios estar‡ a cargo de Juntas de Protecci—n Social del lugar o en su defecto por Juntas Administradoras nombradas por la Municipalidad conformadas por vecinos.

Faculta el cobro de cuotas de mantenimiento y servicios en su art’culo 11, no obstante, este fue derogado, dado que nuestros Tribunales al igual que la Contralor’a General de la Repœblica consideraron que tal cobro era un ÒtributoÓ y por ende reserva de ley.

Permite dar en ÒarriendoÓ parcelas para sepulturas privadas por un plazo no menor de 5 a–os o a perpetuidad segœn lo acuerde la Junta.

Ministerio de Salud puede suprimir o trasladar un cementerio por razones de orden pœblico y de salud.

Todos los cementerios nacionales se considerar‡n patrimonio pœblico sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podr‡n ser suprimidos sino por razones de orden pœblico (art. 57)

Establece como excepci—n a las disposiciones de administraci—n del Reglamento al cementerio de Obreros de San JosŽ, el cual seguir‡ administrado conforme decreto 5399 del 6 de noviembre de 1975

2. Actualmente, el anterior reglamento fue derogado, por el Reglamento General de Cementerios Decreto Ejecutivo, N¼ 32833, publicado en La Gaceta N¼ 244 del 19 de diciembre de 2005, rigiendo a partir de ese momento.- Se realiz— para agregarle otras regulaciones sanitarias, de construcci—n, de mantenimiento, manteniendo lo concerniente a la condici—n de demanialidad a los cementerios pœblicos:

Art’culo 55.—Todos los cementerios nacionales se considerar‡n patrimonio pœblico, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podr‡n ser suprimidos sino por razones de orden pœblico, previo criterio tŽcnico y autorizaci—n del Ministerio.

Se continœa se–alando que estos camposantos son de interŽs pœblico, tutelados por el Estado, quedando toda persona f’sica y jur’dica sujeta a los mandatos de la Ley General de Salud, de sus reglamentos y de las —rdenes generales, particulares, ordinarias y de emergencia que las autoridades de salud dicten en ejercicio de sus competencias.

Igualmente se–ala que la planificaci—n, direcci—n, vigilancia y conservaci—n del cementerio, estar‡ a cargo de una junta administradora, la que velar‡ por el cumplimiento del presente reglamento. Adem‡s todos los cementerios, deber‡n contar con un reglamento interno, ajustado a las disposiciones del presente reglamento; que contemple las normas tŽcnicas y administrativas necesarias para su organizaci—n, funcionamiento, operaci—n y mantenimiento, adem‡s, un registro estad’stico de las inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados de restos.

Este reglamento vuelve a incurrir en omisiones jur’dicas, en relaci—n a la falta de calificaci—n de los permisos que se conceden a los administrados en los cementerios pœblicos, tratando el tema solamente en los cementerios privados, cuando se refiere a los arrendamientos o ventas que en ellos se determinen.- Veamos su œnica regulaci—n al respecto:

Art’culo 43.—Las parcelas arrendadas o vendidas para sepulturas, podr‡n ser concedidas por un tiempo determinado no inferior a cinco a–os o a perpetuidad, segœn lo acuerden las partes.

3.    Cementerio de Obreros de la Ciudad de San JosŽ

El cementerio de Obreros de la Ciudad de San JosŽ fue creado por Decreto Ejecutivo No. 117 del 20 de mayo de 1943 y es administrado por una Junta Administrativa espec’fica para el cementerio, siendo que dicha Junta en 1974 remiti— al Ministerio de Salud proyecto de reglamento interno del cementerio para efectos de su aprobaci—n. Es as’, como se emite el Decreto Ejecutivo No 5399-G de fecha 3 de noviembre de 1975.

Dicho reglamento establece que es ÒpropietarioÓ toda persona f’sica o jur’dica que tenga inscrito un Òderecho de posesi—nÓ de fosa, nicho, b—veda, tumba o mausoleo. Vemos como de manera probablemente casual se refiere a derecho de posesi—n, a pesar de haber utilizado la nomenclatura de ÒpropietariosÓ. Sin embargo, cae en imprecisiones terminol—gicas significativas al permitir la compra, venta, cesi—n o el traspaso de la b—veda, nicho, mausoleo o sepulcro mediante el otorgamiento de escritura pœblica conforme la ley 704. As’ mismo, permite la copropiedad de los sepulcros

En lo que respecta a los nichos de alquiler, estipula que el contrato de arrendamiento es intransferible, en consecuencia es nulo cualquier acto o contrato realizado que implique un subarriendo.

4. Reglamento General de los Patronatos y Juntas Directivas de Protecci—n Social (Decreto No 27 del 20 de Mayo de 1941)

Si bien el decreto ejecutivo original que cre— los Patronatos y Juntas Directivas de Protecci—n Social defin’a las mismas como asociaciones permanentes de servicio pœblico que ten’an a su cargo la administraci—n y manejo de los Hospitales, Cementerios, Asilos y dem‡s instituciones de beneficencia y protecci—n social de su jurisdicci—n, este fue modificado en abril de 1977 por el decreto No 6981-SPPS siendo que en su art’culo primero estipul— que:

ÒLas Juntas Directivas de Protecci—n Social son instituciones pœblicas con personer’a jur’dica, que tienen a cargo la administraci—n de los hospitales, cementerios y otras instituciones similares de servicios pœblicos.Ó

Se establece adem‡s que habr‡ una Junta de Protecci—n Social en los cantones que el Poder Ejecutivo determine, cuyos integrantes ser‡n nombrados tambiŽn por el Poder Ejecutivo de ternas que podr‡ solicitar a las municipalidades, asociaciones y organizaciones de la comunidad. Los miembros de estas Juntas directivas desempe–an sus funciones ad honorem y duran en sus cargos dos a–os.

El Ministerio de Salud podr‡ decretar la disoluci—n de la Junta, sea por ausencias reiteradas de sus miembros, por que invadan campos que no les corresponde o cuando las necesidades del servicio no justifiquen la existencia de la misma. En estos casos podr‡ autorizar a Direcci—n General de Salud para que asuma la administraci—n directa de los establecimientos que ten’a la Junta, los fondos que existieren y todos los derechos y obligaciones pendientes.

El art’culo tercero expresamente confiere la jurisdicci—n, el control tŽcnico y la fiscalizaci—n econ—mica al Ministerio de Salud, conforme las competencias de su Ley Org‡nica.

Algunas de las atribuciones establecidas en el reglamento original, que se mantienen vigentes hasta la fecha, respecto de las Juntas de Protecci—n Social, dada la amplitud de las mismas, a saber:

Cumplir y hacer cumplir las leyes y los reglamentos relativos a las instituciones que administran.

Dictar las medidas que estime convenientes para el buen servicio de la instituci—n.

Nombrar representante legal, director y superintendente de los establecimientos que administra y dem‡s empleados que sean requeridos.

Se–alar la dotaci—n de cada uno de los empleados.

Aprobar el presupuesto de ingresos y egresos.

Enajenar los bienes muebles e inmuebles de la instituci—n, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4

Dictar los reglamentos a que deben sujetarse las instituciones que administra.

Resulta menester mencionar tambiŽn al menos una de las facultades de su presidente, cual es representar a la instituci—n, judicial y extrajudicialmente.

Como puede observarse con meridiana claridad esta reglamentaci—n incurre en varios vicios de ilegalidad sumamente serios, siendo lo m‡s grave que en la pr‡ctica las mismas han funcionado de manera eficiente precisamente por que han operado con estas facultades sin que hasta la fecha se dŽ un verdadero cuestionamiento de su naturaleza jur’dica ni un serio an‡lisis de la figura jur’dica.

5. Reglamento Org‡nico de la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ (Decreto 28025-MTSS-MP)

La Junta de Protecci—n Social de San JosŽ fue constituida por Decreto del 3 de julio de 1845, aprobada por la C‡mara de Representantes como Junta de Caridad, decreto sancionado el 23 de julio del mismo a–o por don JosŽ Rafael de Gallegos como Senado encargado del supremo Poder Ejecutivo.

Si bien no existe una ley org‡nica de la Junta de Protecci—n Social, lo cierto es que las diversas leyes de loter’a le han ido confiriendo la competencia exclusiva en la administraci—n y distribuci—n de la loter’a nacional, siendo que por Ley 7395 del 3 de mayo de 1994 se le confiere personalidad jur’dica propia. No obstante, es su Reglamento Org‡nico el que viene a delimitar su naturaleza jur’dica, atribuciones, funciones espec’ficas, reglamento define a la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ en su art’culo primero como un ente descentralizado con autonom’a tŽcnica, administrativa, funcional y organizacional, del ‡rea social del sector pœblico, con personer’a jur’dica propia, que tiene a su cargo la administraci—n de las loter’as en cualquiera de sus modalidades. Agrega adem‡s, que le corresponde la administraci—n de los cementerios General y Metropolitano de Pavas y cualquier otro que decida establecer, as’ como cualesquiera otra funci—n que le asignen las leyes y los reglamentos.

6. Reglamento de Administraci—n de los Cementerios a cargo de la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ ( Decreto 21384-S del 10 de junio de 1992)

La Junta de Protecci—n Social de San JosŽ tiene actualmente la administraci—n del Cementerio General y el Metropolitano de Pavas, siendo que segœn lo vimos en el ac‡pite anterior puede abrir otros cementerios, cuando as’ lo acuerde su junta directiva. Estos cementerios se encuentran en terrenos propiedad de la Junta y la administraci—n de los mismos est‡ a cargo de un administrador general que es funcionario de la Junta.

El reglamento refiere que lo que la relaci—n jur’dica existente en dichos cementerios son derechos de arrendamiento, definiendo al ÒarrendatarioÓ como ÒPersona f’sica o jur’dica inscrita en los registros de la Instituci—n como poseedor de un derecho de arriendo de criptas, nichos o mausoleos en los cementeriosÓ.

El derecho de arrendamiento podr‡ ser hasta por 99 a–os, segœn tarifa que fija la Junta, misma que podr‡ ser ajusta conforme las variaciones en el costo de vida. Al igual que todos los cementerios se establece el cobro de los denominados Òderechos de tapa o derechos de sepulturaÓ que es la tarifa que se cobra por los gastos que se incurren en cada inhumaci—n, monto que puede ser exonerado por razones de indigencia, salubridad o interŽs pœblico.

Asimismo establec’a el cobro de cuota anual por mantenimiento en los art’culos 3 y 5, para garantizar la buena conservaci—n de los jardines y ‡reas comunes de los cementerios. No obstante, estos numerales fueron son derogados por decreto 28253-S del 28 de octubre de 1999, en acato de dos criterios vertidos, a nuestro juicio incorrectamente, por la Contralor’a General de la Repœblica y por la Defensor’a de los Habitantes de la Repœblica, segœn los cuales se le recomend— a la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ, se procediera a la derogatoria de los referidos art’culos toda vez que se consider— que al ser los terrenos de los cementerios propiedad de la Junta cualquier cobro que se hiciera sobre los mismos ten’an la naturaleza de tributo, por considerarse una tasa, y por ende existe reserva de ley. Adem‡s, se agreg— que el debido mantenimiento de esas ‡reas le correspond’a a la Junta por tener esa competencia y en virtud de ello deb’a de financiar los gastos de mantenimiento con su presupuesto ordinario y no por el cobro de la denominada cuota de mantenimiento. Tal y como se detallar‡ infra, no compartimos el criterio se–alado por las dos distinguidas instituciones, ya que no nos parece que la tarifa que se cobra por mantenimiento por parte de los cementerios pœblicos pueda considerarse de naturaleza tributaria. Este criterio y la derogatoria de estos art’culos, as’ como del art’culo 11 del reglamento General de Cementerios, como lo indicamos anteriormente, ha sumido a los cementerios pœblicos en una situaci—n muy dif’cil para el mantenimiento de las ‡reas comunes, dado que los mismos carecen de presupuesto para esos fines y las tarifas que se cobran por lo otros rubros mencionados (tales como derechos de ÒarrendamientoÓ y derechos de tapa o sepultura) son muy bajas y no cubren los gastos m’nimos de los cementerios.

Para efectos de traspaso de los Òderechos de propiedadesÓ  se har‡n por escritura pœblica y segœn lo dispuesto en Ley 704 y el Reglamento General de Cementerios.

C.    ADMINISTRACIîN DE LOS CEMEN-TERIOS PòBLICOS

Como hemos visto en el an‡lisis de las diferentes reglamentaciones tenemos b‡sicamente dos mecanismos y figuras jur’dicas que han sido utilizadas hist—ricamente, toda vez que tales regulaciones datan de muchos a–os atr‡s, sin mayor estudio o claridad sobre su naturaleza jur’dica, y no es sino hasta hace pocos y en virtud de consultas espec’ficas promovidas por los mismos cementerios que instituciones como la Procuradur’a General de la Repœblica, la Contralor’a General de la Repœblica y la misma Sala Constitucional, comienzan a tratar la cuesti—n de la naturaleza jur’dica de los cementerios y de la figura de administraci—n utilizada.

As’, tenemos la existencia de Cementerios Municipales, que a su vez han usado dos formas de administraci—n: a) directamente la Municipalidad por medio de una secci—n de cementerios dentro de su estructura org‡nica, y, b) a travŽs de Juntas Administradoras, conformadas por vecinos de la comunidad interesados en el servicio de cementerios, que son nombrados por el Consejo Municipal, desempe–an sus funciones ad honorem y ejecutan las labores financieras y de administraci—n haciendo uso de la estructura burocr‡tica de la Municipalidad. En estos casos los terrenos de los campo santos pertenecen a la Municipalidad.

La otra forma utilizada es a travŽs de las Juntas de Protecci—n Social de cant—n, creadas por el Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro de Salud), cuya Junta Directiva es conformada por vecinos de la comunidad interesados de nombramiento del Poder Ejecutivo y que realizan sus funciones ad honorem. En estos casos los terrenos que ocupan los cementerios se consideran propiedad del Estado.

En ambos casos, se trata pues de bienes demaniales segœn lo estudiado en ac‡pites anteriores.

D.    CEMENTERIOS DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSƒ.

La Municipalidad de San JosŽ administra directamente seis cementerios a travŽs de una secci—n de cementerios. Estos son: Cementerio Calvo, el de San Sebasti‡n, Zapote, en la Uruca, Coraz—n de Jesœs y el Cementerio de Pavas. Los terrenos son municipales por que han sido traspasados por donaci—n para que asuma la administraci—n de dichos cementerios.

Por a–os se rigieron œnicamente por el Reglamento General de Cementerios, pero recientemente emitieron el Reglamento de Funcionamiento y Administraci—n de los Cementerios Municipales del Cant—n de San JosŽ, publicado en La Gaceta No 65 del 2 de abril de 2001, mismo que inicia en su cap’tulo preliminar con una acertada delimitaci—n de la naturaleza jur’dica de la figura y posteriormente cae de nuevo en las imprecisiones terminol—gicas arrastradas desde hace a–os. As’, expresamente se estipula que el derecho funerario sobre la sepultura no constituye derecho de propiedad ya que est‡n construidas sobre solares o parcelas que son de dominio pœblico y est‡n fuera del comercio de los hombres, siendo que define el derecho funerario como una autorizaci—n de uso perpetuo o temporal para el dep—sito de cad‡veres o restos humanos.

De manera igualmente acertada establece que los cementerios son lugares destinados exclusivamente a la ubicaci—n y conservaci—n de cad‡veres y restos humanos. Incluye una disposici—n general en cuanto a que todo habitante tiene derecho a la disposici—n m‡s adecuada y conveniente de su cad‡ver. Adem‡s, reconoce que dichos lugares son de utilidad pœblica.

Establece este cuerpo normativo algunas definiciones entre las cuales resulta de interŽs el concepto de Cementerio: Todo terreno descubierto, previamente escogido, delimitado y cercado, pœblico o privado y destinado a enterrar seres humanos, sus restos o v’sceras extra’das a los cad‡veres autopsiados o embalsamados en establecimientos autorizados para dichos efectos o para la conservaci—n o custodia de cenizas producto de la cremaci—n de cad‡veres o restos humanos.

A pesar de haber establecido en el cap’tulo preliminar que se trata de una autorizaci—n de uso de bien de dominio pœblico, posteriormente en el art’culo 6 y siguientes habla de que la Municipalidad puede ÒvenderÓ las parcelas como Òderechos de arrendamientoÓ a quines lo soliciten, siempre y cuando tenga residencia permanente en el mismo cant—n del cementerio. Tal derecho se adquiere mediante el pago que se–ale la Ordenanza Fiscal Municipal y quedar‡ sujeto a los derechos y limitaciones que se establezcan, con plazos de 5 a 25 a–os.

Desarrollando -aunque imprecisamente- el principio de no poder ser embargado indica que los derechos de arrendamiento no pueden venderse ni darse en garant’a hipotecaria o de cualquier otra naturaleza, siendo que su incumplimiento puede acarrear la pŽrdida del derecho.

Por otra parte, el titular del derecho de arrendamiento puede designar uno o m‡s beneficiarios para despuŽs de su fallecimiento que conllevar‡ su beneficio autom‡tico, pudiendo designar Žste nuevos beneficiarios.

Segœn lo normado, la Secci—n de Cementerios de la Municipalidades tendr‡ a su cargo la recaudaci—n de derechos y tasas municipales as’ como los tr‡mites de permisos para construcci—n, reparaci—n y mantenimiento. Al hablar el reglamento de tasas municipales, est‡ incurriendo en un grave error que imposibilitar’a la recaudaci—n de tal rubro por requerir un procedimiento especial para su aprobaci—n.

Como se–alamos supra, si bien este reglamento inici— dando un gran avance en la precisi—n conceptual y terminol—gica de la naturaleza jur’dica de los cementerios, que le pudo haber servido de base para su adecuado desarrollo, lo cierto es que cae de nuevo en los mismos errores que se han venido arrastrando en el tiempo.

SECCION V. PRONUNCIAMIENTOS INSTITUCIONALES

A.    SALA CONSTITUCIONAL

Desgraciadamente la jurisprudencia de nuestro m‡ximo Tribunal Constitucional no ha sido la correcta ni la m‡s feliz, todo lo contrario ha generado cuestionamientos jur’dicos serios y lo que es m‡s grave, incertidumbre en los ciudadanos usuarios del servicio de cementerio que por lo general de leyes no tienen siquiera los conocimientos b‡sicos para tomar decisiones acertadas jur’dicamente.

As’, nuestra Sala en un primer voto  rechaz— un recurso de amparo interpuesto por un miembro de la Junta Directiva de la Junta de Protecci—n Social de Cartago contra el Presidente de la Repœblica y el Ministro de Salud por haber dispuesto v’a decreto la disoluci—n de esa Junta, argumentando entre otras cosas, que las personas pœblicas carecen de derechos fundamentales, por lo que no les es posible acceder a esa v’a. Esta posici—n es reiterada en otros votos posteriores. Cabe aclarar que hasta aqu’ coincidimos con la tesitura de principio de la Sala, toda vez que trat‡ndose de las Juntas de Protecci—n Social, como lo hemos visto de la normativa analizada y lo profundizaremos luego, estamos en presencia de un —rgano de derecho pœblico y por ende no puede acceder v’a amparo a la justicia constitucional. (Res: 2001-02805 Sala Const. 5/04/2001)

No obstante, en otro voto que desarrolla el anterior la Sala expres—:

Ò ... esta Sala ha considerado que las Juntas de Protecci—n Social son entidades de derecho pœblico concebidas por su naturaleza como entes descentralizados del çrea Social del Sector Pœblico, adscritas al Ministerio de Salud por mandato de ley. De esta forma su creaci—n, modificaci—n o extinci—n debe hacerse por la v’a del Decreto Ejecutivo, raz—n por la cual la argumentaci—n del recurrente en cuanto a la improcedencia de la liquidaci—n de la Junta de Protecci—n Social de Cartago resulta infundada, en especial si se tiene en consideraci—n que existe documentaci—n que respalda la decisi—n administrativa tomada en contra de dicha Junta.Ó Como se puede observar la Sala comete el grave error conceptual de calificar a dichas Juntas como entes descentralizados, que como veremos infra no reœnen los requisitos b‡sicos de dicha figura jur’dica. (Voto 2354 del 13 de junio de 1999)

Por œltimo, la Sala en el Voto 4778-98 de las 12 hrs. del 3 de julio de 1998, de manera m‡s prudente, se–al—:

Ò ... este Tribunal es del criterio que no es la v’a sumar’sima del amparo la adecuada para establecer cu‡l es, en realidad, la naturaleza jur’dica de la mencionada Junta; esta cuesti—n no es s’ misma, un problema de constitucionalidad, sino de mera legalidad. Pero, adem‡s, se trata de una cuesti—n que, como refleja el expediente, es especialmente compleja, entre otras cosas por el prolongado curso hist—rico que ha acabado por configurar la Junta, y por la confusa regulaci—n de que ella ha sido objeto en todo este tiempo, de modo que, para dilucidarla, se requerir’a abundant’sima prueba (...) en estas circunstancias el asunto debe despejarse en la jurisdicci—n comœn, que es la que conviene. De otro lado, sin definirse tan relevante punto, no ser’a l’cito proseguir el examen del asunto...Ó

Finalmente, calific— de interŽs pœblico a las administraciones de cementerios independientemente de si es un cementerio pœblico o privado:

ÒLa administraci—n de un cementerio local reviste un evidente interŽs pœblico por la funci—n social que desarrolla. Aunque la Junta recurrida es un sujeto de derecho privado se encuentra ejerciendo funciones publicas, de manera que no est‡ exenta de atender las peticiones que al tenor de lo dispuesto en el art’culo 27 constitucional, formulen los administrados. Por ello, la falta de respuesta a una petici—n pura y simple como la formulada por los amparados se traduce en una denegatoria de sus derechos fundamentales.-Ò (Sentencia nœmero 2002-06272 de las quince horas con catorce minutos del veinticinco de junio del dos mil dos.) Res: 2003-13864 Sala Const. 2/12/2003Ó

B.    TRIBUNALES DE JUSTICIA

Pocos pronunciamientos ayuden para clarificar la naturaleza jur’dica de los cementerios, no obstante, algunos de referencia son:

1.    Sobre la inembargabilidad de los cementerios:

El Tribunal Superior Primero Civil en resoluci—n No 938-R de 7:50 hrs. de 15 de julio de 1994, con base en la ley 58 y 704 estableci— la inembargabilidad de las parcelas, tumbas, mausoleos y dem‡s sitios reducidos a dominio particular en los cementerios en atenci—n al respeto y piedad que merecen las personas inhumadas, sin importar que se trate de cementerios pœblicos o privados.

Con base en esta sentencia el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Segundo Circuito Judicial, en sentencia 827-99 del 30 de noviembre de 1999, rechaz— la pretensi—n del Banco Nacional v’a ejecutivo simple de embargar un lote en un cementerio.

2)    Sobre las cuotas de mantenimiento:

El Juzgado Segundo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en sentencia 200-96, refiriŽndose a la naturaleza jur’dica de las cuotas de mantenimiento que cobraba la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ, concluy—:

Ò La confusi—n en que incurre el actor es estimar dicha cuota como un tributo, cuando en realidad se trata del pago de un canon por arrendamiento. Sus argumentaciones esgrimidas tanto en sede administrativa como jurisdiccional sobre el establecimiento de impuestos, multas, tasas u otras contribuciones especiales, resultan valederas, pero no aplicables a su caso, pues la naturaleza jur’dica de la referida cuota, es totalmente diversa a la que le imputa. En este caso el canon se transforma en la contraprestaci—n que recibe la instituci—n accionada, como consecuencia de la ocupaci—n del terreno arrendado...Ó

Si bien es cierto, en nuestro criterio no estamos en presencia de un contrato de arrendamiento como concluimos supra, al menos el juzgado desestima la posibilidad de que la cuota de mantenimiento de los cementerios se trate de un tributo. No obstante, esta sentencia fue revocada por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo en sentencia 393-97 retrocediendo gravemente al punto de considerar que estamos en presencia de un tributo. As’, se–al— el Tribunal:

Ò III.- En criterio del Tribunal, el canon que cobra la demandada por el mantenimiento del cementerio General es un tributo, de acuerdo con lo que establece el art’culo 4 del C—digo Tributario. Lo anterior por cuanto el cementerio General es propiedad estatal, cuya administraci—n le fue otorgada a la demandada, que es un ente pœblico, que maneja dineros pœblicos (...) IV.- De acuerdo a lo expresado, no existe una ley o norma con ese car‡cter que permita por medio de un reglamento ejecutivo cobrar una cuota, la cual forma parte del presupuesto de la accionada, puesto que para mantener el cementerio debe contar con una planilla de empleados, que definitivamente tiene que estar en el presupuesto de la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ, motivo por el cual el cobro hecho al actor va contra lo dispuesto en el art’culo 124 de la Ley general de la Administraci—n Pœblica...Ó

Como apreciamos de lo indicado, el Tribunal Superior no ha logrado tener una visi—n clara de la naturaleza jur’dica de los cementerios pœblicos del pa’s. .

C.    CONTRALORêA GENERAL DE LA REPòBLICA

Basada en la resoluci—n del Tribunal Superior Contencioso Administrativo sobre la naturaleza jur’dica de los cobros de cuotas de mantenimiento de cementerios, emite criterio indicando que:

Ò(...)dada la naturaleza tributaria con que hemos caracterizado al costo de mantenimiento (tributo), existir’a una imposibilidad jur’dica para establecerla por una v’a que no sea la legislativa, lo que se traduce en que el cobro de la tarifa de mantenimiento acordado y publicado por la Junta de Protecci—n Social resulte ileg’timo.Ó (DAJ-0620-98)  Adem‡s, la Contralor’a le indica a la Junta de Protecci—n Social que en acatamiento de dicha sentencia, debe tomar las medidas necesarias para poner a derecho sus actuaciones.

Lo anterior tuvo como consecuencia, que la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ gestionara ante el Ministerio de Salud la derogatoria de las normas reglamentarias que facultaban dicho cobro, de all’ que el Poder Ejecutivo procedi— a tal derogatoria tanto en el Reglamento de Administraci—n de los cementerios a cargo de esa Junta sino tambiŽn de las normas similares contenidas en el reglamento General de Cementerios. Esto ha conllevado en la pr‡ctica, que los cementerios pœblicos se han quedado sin normativa de fundamento para el cobro de estas cuotas, que como vimos, en nuestro criterio se trata de un precio pœblico que debe ser pactado entre la administraci—n concedente y el concesionario, por lo que tal derogatoria no tiene ningœn sentido ni procedencia jur’dica.

Dentro de otro orden de cosas, cabe destacar que ya la Contralor’a desde hace mucho tiempo hab’a establecido que las Juntas Administradoras de los cementerios municipales no tienen personer’a jur’dica, por lo que deben funcionar adscritas a la respectiva Municipalidad, siendo que su gesti—n financiera se debe realizar por medio del ente y con sujeci—n al ordenamiento municipal (Oficio # 2309-SM-76).

D.    PROCURADURêA GENERAL DE LA REPòBLICA

Dictamen C-10-83.

En este dictamen se consulta la posibilidad de cobro de la Municipalidad de Heredia del Impuesto de Inhumaci—n a Jardines del Recuerdo.

Se responde en el sentido de que no puede hablarse de impuesto propiamente, pues se trata m‡s bien de tasa o m‡s genŽricamente de contribuci—n o derecho, sea que se trate de impuesto o tasa, debe ser aprobado por ley.

Establece el —rgano consultivo que la facultad para cobrar derechos de sepultura sea por la Municipalidad directamente, la Junta de Protecci—n Social o la Junta Administradora, existe œnicamente cuando se trate de cementerios de su propiedad o bajo su administraci—n, no en los de propiedad privada.

Dictamen C- 249-98

Ante consulta de la Junta de Protecci—n Social de San JosŽ se analiza la naturaleza jur’dica de las cuotas de mantenimiento de los cementerios.

Se efectœan clarificaciones importantes en este pronunciamiento, indic‡ndose en principio que el mantenimiento de las parcelas sobre las cuales el particular tenga un derecho de uso corre por cuenta de Žstos y no tiene relaci—n alguna con la cuota de mantenimiento general del cementerio para las ‡reas comunes, que es obligaci—n del administrador del mismo.

Define que lo que ostenta el titular de la parcela en un cementerio es una concesi—n de uso sobre el bien y no su propiedad en sentido estricto, pues se trata de bienes demaniales.

Analiza la Procuradur’a la naturaleza jur’dica de la cuota de mantenimiento y concluye que aœn y cuando el Tribunal Superior Contencioso Administrativo dict— una resoluci—n calificando de tributos estos cobros por cuanto el Cementerio General es propiedad estatal, se considera que NO se trata de un tributo (impuestos, tasas o contribuciones especiales) conforme el art. 4 del C—d. de Normas y Procedimientos Tributarios, sino que lo califica de PRECIO PUBLICO, por cuanto el mismo se paga por la prestaci—n de servicios no inherentes al Estado, se establecen contractualmente y no coactivamente como los tributos.

En el caso de los cementerios, no es un servicio inherente al Estado pues Žsta no lo realiza en forma exclusiva ni es necesario para el funcionamiento de la actividad. Adem‡s, depende de la voluntad de los interesados pues es fijado contractualmente, no es entonces una obligaci—n impuesta por la ley sino un contrato administrativo.

Jur’dicamente tasa y precio son institutos diversos: una incorpora una obligaci—n ex lege de derecho pœblico, el otro una obligaci—n ex contractu, normalmente de derecho privado.

Dictamen C-171-99

Ante consulta de la JPS-Alajuela, analiza su naturaleza jur’dica y funciones.

Establece como punto de partida para el an‡lisis de la naturaleza jur’dica de la JPSA su forma de creaci—n, siendo que la misma fue creada por el Poder Ejecutivo y tiene como œnicas funciones la organizaci—n y administraci—n de los cementerios de la ciudad de Alajuela.

Concluye que al constituir los cementerios establecimientos de interŽs sanitario, su administraci—n y organizaci—n est‡ inmersa dentro del sector salud.

En virtud del interŽs pœblico prevaleciente de la salud pœblica, todos los administradores de cementerios, sean pœblicos o privados, se encuentra sometidos a las directrices tŽcnicas y de funcionamiento que en la materia dicte el Ministerio de Salud y por ende, tambiŽn est‡n sujetos a los controles que Žste determine.

Segœn lo establecido en el art’culo 11 del Reglamento General de Cementerios se faculta a las Juntas de Protecci—n Social del lugar a administrar los bienes y fondos de los cementerios, debiendo Žstas dar cuenta de ello a la Municipalidad respectiva.

La JPSA debe permitir las auditorias y fiscalizaci—n de parte del Ministerio de Salud. Esta œltima en caso de recibir fondos pœblicos o ser subvencionada en forma total o parcial por el Estado o las municipalidades, conforme al art. 3 Reg Grl Patronatos y Juntas Directivas de Juntas de Protecci—n Social.

Las Juntas no son entes descentralizados toda vez que la personalidad jur’dica fue otorgada v’a reglamentaria y no por ley conforme corresponde segœn el art. 121 inc 20) Constituci—n Pol’tica. Adem‡s, no reœne las dem‡s caracter’sticas propias de un ente descentralizado, por lo que difiere radicalmente del criterio externado por la Sala Constitucional. Concluye que se trata de un —rgano pœblico que forma parte del sector salud siendo un Ò—rgano desconcentrado m’nimoÓ gozando de independencia funcional en su competencia exclusiva. Por ende, no tiene autonom’a administrativa ni tŽcnica sino que se encuentra adscrita al Ministerio de Salud.

CONCLUSIONES

1.    Los cementerios son bienes demaniales y por ende no est‡n en el comercio privado de los hombres.

2.    Los administrados pueden hacer uso y disfrute de estos inmuebles por medio de un permiso de uso especial del dominio pœblico (o uso privativo como lo denominan otros autores), otorgada conforme el destino espec’fico del cementerio.

3.    Para el particular constituye un verdadero derecho real administrativo, para la Administraci—n, un acto administrativo de efectos unilaterales, por su precariedad y revocabilidad.- .

4.    El monto que se paga por el uso del mismo, podemos definirlo simplemente como un canon, y m‡s all‡ de esos como un precio pœblico, nunca como un tributo, y puede ser fijado por la Municipalidad, la Junta Administradora o la Junta de Protecci—n Social respectiva.

Los cementerios, tanto pœblicos como privados, se encuentran sometidos al control y vigilancia del Ministerio de Salud.

5.    Los cementerios privados se encuentran sujetos a la normativa y control de sanidad y polic’a mortuaria en virtud de la naturaleza de servicio pœblico de los campos santos. No obstante, su organizaci—n, creaci—n y relaciones con los particulares es materia de derecho privado.

6.    Las Juntas de Protecci—n Social de cada cant—n son —rganos de derecho pœblico que est‡n adscritas al Ministerio de Salud, no tienen personer’a jur’dica propia por lo que sus funciones se restringen a la administraci—n de los cementerios. En estos casos la titularidad del cementerio corresponde al Estado. Estas Juntas conformadas por vecinos de la comunidad, han demostrado ejercer con eficiencia sus funciones.

7.    Las Municipalidades pueden administrar directamente los cementerios o acudir a las Juntas Administradoras conformadas por vecinos de la comunidad nombrados por el Consejo Municipal. En estos casos la titularidad del terreno la tiene la Municipalidad respectiva. Estas Juntas han demostrado igualmente ser mejores administradores que la misma Municipalidad.

8.    En Costa Rica NO existe claridad en la figura jur’dica que tratamos y la normativa es confusa, imprecisa e insuficiente.

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