Deberes contractuales accesorios
y concurso de pretensionesMSc. Yuri L—pez Casal
Juez del Tribunal de Juicio de Puntarenas.
M‡ster en Derecho Civil (LL. M.) de la Ruprecht-Karls
UniversitŠt Heidelberg (Alemania)INTRODUCIÓN
En los œltimos decenios ha sido posible observar, en la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, un interesante auge del principio de la buena fe como criterio de aplicaci—n obligatoria, interpretaci—n e integraci—n de la contrataci—n privada. En sectores novedosos e incipientes como los contratos de consumo (a los cuales hace referencia, entre otros cuerpos normativos, la Ley de Promoci—n de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994 publicada en La Gaceta Nº 14 de 19 de enero de 1995) se encuentran incluso normas expresas que regulan derechos de los consumidores tales como el derecho a obtener informaci—n clara, completa y precisa de los productos y servicios que ofrecen los comerciantes y otros agentes econ—micos, as’ como normas que regulan los temas de las cl‡usulas abusivas y de las condiciones generales de la contrataci—n. En todos estos aspectos subyace el principio general, que incumbe a ambas partes del contrato, de cumplir las prestaciones pactadas de acuerdo con la buena fe.
Este trabajo consta de dos partes: En la primera parte se tratar‡ el tema de los deberes contractuales accesorios (denominados en Alemania ÒNebenleistungspflichtenÓ) mediante los cuales la ley y la jurisprudencia imponen a las partes del contrato distintos comportamientos, adicionales a las obligaciones principales pactadas (Hauptleistungspflichten), en virtud de los cuales los contratantes deben colaborar entre s’, informarse, velar por evitar da–os lesivos a sus esferas jur’dicas patrimoniales, en fin, actuar con buena fe para que la composici—n de intereses diversos de los cuales el contrato es expresi—n (EMILIO BETTI) alcance su finalidad. Luego, sobre la base de los deberes accesorios contractuales, en la segunda parte se pretende demostrar la posibilidad legal de que la parte perjudicada con la transgresi—n de tal tipo de obligaciones contractuales pueda, de manera simult‡nea y conjunta, exigir responsabilidad civil contractual y extracontractual a su contraparte negocial. Esta posibilidad se denomina concurso de pretensiones o concurrencia de pretensiones (en alem‡n, ÒAnpruchskonkurrenzÓ), la cual refleja la importancia pr‡ctica (sobre a todo a nivel procesal) que plantea el tema del incumplimiento de los deberes contractuales accesorios.
PRIMERA PARTE:
EL CONTENIDO DE LA RELACIîN CONTRACTUAL1. El contenido de la relaci—n contractual
El contrato, que es una de las fuentes de las obligaciones (Art’culo 632 del C—digo Civil), crea una reglamentaci—n espec’fica de derechos y deberes para las partes que lo celebran.
De acuerdo con la doctrina civil alemana, el contrato v‡lido y eficaz crea distintos tipos de obligaciones para los contratantes, las cuales se pueden clasificar de la siguiente manera:
1.1. Obligaciones principales (Hauptleistungspflichten): Son aquŽllas obligaciones esenciales y caracter’sticas del espec’fico contrato celebrado por las partes. Definen el tipo de contrato convenido y con base en ellas se determinan y detallan otros aspectos b‡sicos de la contrataci—n, tales como el tiempo y lugar de cumplimiento, la forma de pago y otras cl‡usulas y pactos complementarios.
Ejemplo: En el contrato de compraventa, las obligaciones principales ser’an el pago del precio (obligaci—n principal a cargo del comprador) y la entrega de la cosa (obligaci—n principal a cargo del vendedor).
1.2. Obligaciones accesorias (Nebenleis-tungspflichten): ƒstas son, propiamente, lo que en la introducci—n denominamos como Òdeberes contractuales accesoriosÓ. Sin perjuicio de lo que se expondr‡ a continuaci—n, los deberes contractuales accesorios pueden definirse como aquŽl tipo de obligaciones contractuales que sirven para preparar, ejecutar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales principales1.
2. Los deberes contractuales accesorios en concreto
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los deberes contractuales accesorios son obligaciones adicionales a las principales que ayudan a preparar, facilitar, ejecutar y asegurar el cumplimiento efectivo de Žstas œltimas.
De acuerdo con la doctrina civil alemana, las fuentes de los deberes contractuales accesorios son las siguientes:
El acuerdo de las partes;
Las disposiciones legales y;
El principio de la buena fe, contemplado en el par‡grafo 242 del C—digo Civil alem‡n2 (BGB= BŸrgerliches Gesetzbuch)
2.1. Deberes contractuales accesorios que surgen del contrato celebrado entre las partes: Las partes del contrato son libres para acordar la existencia de deberes contractuales accesorios. En aquellos casos en que el contenido del contrato no es claro o es incompleto, entonces el contenido y alcances de los deberes contractuales secundarios se tendr‡ que determinar mediante la interpretaci—n contractual.
Ejemplo: X le arrienda a Y un cuarto en una pensi—n propiedad de Žste œltimo durante un lapso de quince d’as con desayuno inclu’do. No obstante, surgen desavenencias respecto a si X debe o no tender la cama de su cuarto todos los d’as y con quŽ frecuencia debe hacerse el aseo del cuarto.
En un caso como el anterior, la extensi—n de los deberes contractuales accesorios de Y con respecto a tender camas y a efectuar el aseo del cuarto, deben determinarse con la interpretaci—n contractual y tambiŽn debe tomarse en consideraci—n las costumbres del tr‡fico, la buena fe3 y la circunstancia de que X arrend— un cuarto de una pensi—n.
2.2. Deberes contractuales accesorios que provienen de la ley: En el Derecho Civil alem‡n, algunos ejemplos son:
2.2.1. En el contrato de cesi—n de crŽditos, el par‡grafo 402 del C—digo Civil alem‡n establece que el cedente est‡ obligado, frente al cesionario, a comunicarle la informaci—n necesaria para el ejercicio del crŽdito as’ como a entregarle los documentos que sirven para la prueba del crŽdito, en la medida en que se encuentren en su poder.
2.2.2. En el contrato de mandato, el par‡grafo 666 del C—digo Civil alem‡n establece que el mandatario est‡ obligado a dar al mandante las noticias necesarias, a dar informaci—n sobre el estado del negocio si le es solicitado y a rendir cuentas tras la terminaci—n del mandato.
2.3. Deberes contractuales accesorios que no est‡n regulados expresamente en la ley: A pesar de que no haya regulaci—n legal expresa, el deudor puede estar obligado a cumplir deberes contractuales accesorios para que el acreedor reciba el objeto de la prestaci—n o bien lo pueda utilizar adecuadamente. El fundamento legal de tales deberes accesorios puede extraerse de diferentes normas generales:
a) Antes de la reforma del Derecho de Obligaciones alem‡n (Schuldrechtsreform que entr— en vigencia a partir del primero de enero de dos mil dos), el fundamento legal de este tipo de deberes contractuales accesorios se encontraba en el par‡grafo 242 del C—digo Civil alem‡n. Incluso hoy en d’a dicha norma jur’dica constituye, parcialmente, base normativa de tal tipo de deberes contractuales accesorios y;
b) El p‡rrafo primero del par‡grafo 241 del C—digo Civil alem‡n, el cual dispone: ÒDeberes de la relaci—n obligatoria: (1) En virtud de la relaci—n obligatoria el acreedor est‡ legitimado para reclamar una prestaci—n del deudor. La prestaci—n puede consistir tambiŽn en una omisi—nÓ.
En el Derecho de Obligaciones alem‡n se distinguen tres tipos de deberes contractuales accesorios que no est‡n regulados expresamente en la ley y que son los siguientes:
2.3.1. Los deberes de colaboraci—n (Mitwirkungspflichten): Consisten en comportamientos en virtud de los cuales las partes contractuales deben ayudarse rec’procamente para que la celebraci—n y ejecuci—n del contrato sean exitosas y tambiŽn implican que los contratantes deben eliminar cualquier obst‡culo que dificulte o impida el cumplimiento de las obligaciones contrac-tuales principales.
Ejemplo: A y B celebran una promesa rec’proca de compraventa en virtud de la cual B se compromete a comprarle a A un inmueble, para lo cual B llevar‡ a cabo, simult‡neamente, las gestiones necesarias para obtener un prŽstamo bancario con el fin obtener el dinero necesario para comprarle a A su inmueble. Con el fin de que peritos del Banco puedan realizar el avalœo correspondiente, A debe cumplir con su deber de colaboraci—n frente a B consistente en permitir que los peritos ingresen al inmueble a fin de poder valorarlo. Del mismo modo, A debe cumplir con su deber de colaboraci—n con respecto a B de suministrarle datos y documentos atinentes al inmueble objeto del precontrato, para que, de esa manera, B pueda d‡rselos al Banco y Žste continœe con el proceso de aprobaci—n y concesi—n del prŽstamo bancario solicitado por B para poder comprarle el inmueble a A.
2.3.2. Los deberes de informaci—n (Auskunftspflichten) y los deberes de rendici—n de cuentas (Rechenschaftspflichten): Cada una de las partes del contrato est‡n obligadas a brindarse rec’procamente informaci—n sobre todos aquŽllos aspectos relacionados con el perfeccionamiento y ejecuci—n del contrato4.
El deber de brindar informaci—n a la contraparte contractual surge de la valoraci—n conjunta de dos situaciones5: a) La necesidad que tenga el otro contratante de conocer la informaci—n y; b) La exigibilidad o razonabilidad del deber de informaci—n del otro contratante.
Por su parte, el deber de rendici—n de cuentas generalmente se encuentra presente en todos aquellos contratos y relaciones jur’dico-obligatorias en los cuales un sujeto debe velar o cuidar intereses o asuntos ajenos (por ejemplo, el contrato de mandato).
3. Relevancia pr‡ctica de los deberes contractuales accesorios
En el Derecho de Obligaciones alem‡n los deberes contractuales accesorios tienen una importancia pr‡ctica fundamental que consiste en lo siguiente: La parte contractual que fuese perjudicada por el incumplimiento o inobservancia de uno de estos deberes deviene titular de una pretensi—n de ejecuci—n forzosa frente a su contraparte (ErfŸllungsanspruch), con la cual puede exigirle a Žsta œltima, en v’a judicial, que cumpla con el deber contractual accesorio incumplido.
Lo anterior implica entonces que en Alemania es jur’dicamente posible demandar la ejecuci—n forzosa de los deberes contractuales accesorios con total independencia de las obligaciones contractuales principales. De este modo, si bien es cierto los deberes contractuales accesorios est‡n estrechamente vinculados con las obligaciones principales, tambiŽn lo es que no est‡n inexorablemente subordinados a Žstas œltimas.
4. Los deberes de consideraci—n o respeto contemplados en el par‡grafo 241 p‡rrafo segundo del C—digo Civil alem‡nAdem‡s de los deberes contractuales accesorios explicados anteriormente, la doctrina civil alemana ha desarrollado la existencia de otros deberes de conducta (weitere Verhaltenspflichten) que son diferentes de los deberes contractuales accesorios strictu sensu. Estos otros deberes de conducta tienen su fundamento en el par‡grafo 241 p‡rrafo segundo del C—digo Civil alem‡n6 y se les denomina de diferentes formas tales como Òdeberes de protecci—nÓ (Schutzpflichten) o Òdeberes de consideraci—n o respetoÓ (RŸcksichtnahmepflichten). En el presente trabajo, para distinguirlos de los deberes contractuales accesorios, optaremos por la denominaci—n de Òdeberes de consideraci—n o respetoÓ.
En general, puede afirmarse que la finalidad de los deberes de consideraci—n o respeto es evitar la producci—n de da–os y desventajas patrimoniales a las partes del contrato. La doctrina civil alemana distingue tres tipos b‡sicos de deberes de consideraci—n o respeto que son los siguientes:
4.1. Deberes de fidelidad o lealtad (Leistungstreuepflichten): Los deberes de fidelidad o lealtad consisten en que las partes del contrato deben evitar todo aquello que pudiera poner en peligro o perjudicar los fines que se pretenden alcanzar con el contrato o los resultados mismos de las obligaciones principales. Por otra parte, es inherente a los deberes de fidelidad o lealtad el que las partes realicen todo lo razonable para posibilitar o asegurar los resultados que se pretenden alcanzar con el contrato.
Al igual que sucede con los deberes contractuales accesorios, los deberes de fidelidad o lealtad surgen desde las tratativas preliminares y se extienden incluso hasta la fase de extinci—n de la relaci—n contractual.
Ejemplo: En el contrato de cesi—n de crŽditos, en caso de que el cedente y cesionario ya hubiesen celebrado dicho contrato y el deudor cedido aœn no hubiera sido notificado de la cesi—n y le paga al cedente, Žste œltimo, en cumplimiento de su deber de lealtad y fidelidad, debe entregarle dicho pago al cesionario (doctrina del art’culo 1106 del C—digo Civil costarricense).
4.2. Deberes de informaci—n (AufklŠrungspflichten): Este tipo de deberes de consideraci—n o respeto persiguen informar a la contraparte contractual sobre peligros y riesgos que surjan o pudieran surgir durante la ejecuci—n del contrato.
De acuerdo con la doctrina alemana, el deber de informaci—n presupone, por una parte, que la contraparte del contrato necesite o requiera la informaci—n (AufklŠrungsbedŸrftigkeit) y, por otro lado, presupone la posibilidad real y razonable de exig’rsela al otro contratante7.
Ejemplo: El vendedor de un carro usado debe informarle al comprador que el veh’culo result— da–ado a causa de una colisi—n de tr‡nsito, a no ser que el automotor solamente hubiese sufrido un da–o insignificante como consecuencia de dicho accidente de tr‡nsito8.
4.3. Deberes de protecci—n (Schutzpflichten): De toda relaci—n contractual emanan, para ambas partes, deberes generales de protecci—n y cuidado con respecto a la persona y al patrimonio de cada parte contractual. Desde las tratativas preliminares y, en general, en todas las fases o etapas del contrato, las partes deben comportarse de tal manera que no lesionen ni da–en a la otra en su esfera jur’dica. En resumen, las partes del contrato deben cumplir con un deber genŽrico de no causar da–o a la otra (NichtschŠdigungspflicht).
Ejemplo: El organizador de un evento deportivo (por ejemplo, motocross bajo techo) debe proteger, tanto a los corredores de motocicletas como a los espectadores del evento, de cualquier situaci—n que pudiera causarles da–os f’sicos y materiales relacionados, entre otras cosas, con el estado de las instalaciones, las barreras protectoras y las condiciones del terreno sobre el cual correr‡n los motociclistas.
5. Relevancia pr‡ctica de los deberes de consideraci—n o de respeto
Contrario a lo que ocurre con los deberes contractuales accesorios, la parte contractual que resultara perjudicada por el incumplimiento o inobservancia de los deberes de consideraci—n o de respeto no puede, en el Derecho Civil alem‡n, exigir judicialmente su cumplimiento forzoso (kein einklagbarer Anspruch auf ErfŸllung). Esto se debe a que, en realidad, los deberes de consideraci—n o respeto son deberes generales cuyo fin (igualmente genŽrico) se dirige a evitar la producci—n de da–os a la contraparte contractual.
Con base en esto, es que lo que s’ puede generar el incumplimiento de los deberes de consideraci—n o de respeto es el resarcimiento de los da–os y perjuicios, de conformidad con el par‡grafo 280 p‡rrafo primero o con el par‡grafo 280 p‡rrafos primero y tercero9 o con el par‡grafo 28210 o bien, en los contratos bilaterales, ejercer el derecho de resoluci—n contractual que establece el par‡grafo 32411, todos del C—digo civil alem‡n.
6. Las cargas
Junto con las obligaciones principales, los deberes contractuales accesorios y los deberes de consideraci—n o de respeto, en la relaci—n obligatoria (en general) y en la contractual (en espec’fico) tambiŽn existen otros comportamientos denominados cargas (Obliegenheiten).
Las cargas pueden definirse como aquellos comportamientos que œnicamente van en beneficio de su titular, si Žste decide ejercitarlas. En otras palabras, la carga es un comportamiento que favorece al sujeto que la hace valer y œnicamente redunda en su propio beneficio. No se trata, pues, de una obligaci—n ni de un deber, sino, m‡s bien, de una conducta que, en caso de que su titular la realice, le posibilita ser beneficiario de situaciones jur’dicas favorables a sus intereses. La carga, entonces, se encuentra entre la obligaci—n o el deber y el derecho subjetivo o facultad.
Por consiguiente, si el titular de la carga no decide ejercitarla, ello solamente se traducir‡ en una limitaci—n o eliminaci—n de las situaciones jur’dicas beneficiosas que el titular de la carga s’ hubiese recibido si, voluntariamente, hubiera optado por ejercerla.
Ejemplo: En el contrato de seguro voluntario de veh’culo, el propietario del veh’culo asegurado que hubiera resultado damnificado con una colisi—n de tr‡nsito, tiene la carga de reportar el accidente al inspector del Instituto Nacional de Seguros y a la Polic’a de Tr‡nsito, con el fin de que el seguro contra colisiones lo cubra y pueda recibir, por parte del ente asegurador, el dinero necesario para reparar los da–os causados a su automotor12.
7. Relevancia pr‡ctica de las cargas
Como se ha expuesto, es posible (no indispensable) que las partes de una relaci—n contractual sean titulares de cargas. Como Žstas œltimas solamente se traducen en beneficios para el titular que decide ejercerlas, pues es indiscutible que la parte contractual que tiene a su disposici—n determinada carga no tiene derecho a exigir judicialmente, frente a la contraparte contractual o frente a un tercero, el reconocimiento ni el cumplimiento de la carga (ya que Žsta no es ningœn deber u obligaci—n que deba cumplir el otro sujeto de la relaci—n obligatoria o contractual) ni tampoco tiene derecho a reclamar el resarcimiento de da–os y perjuicios.
SEGUNDA PARTE:
LOS DEBERES CONTRAC-TUALES ACCESORIOS Y SU RELACIîN CON EL CONCURSO DE PRETENSIONESIntroducci—n
En la primera parte de este trabajo se definieron y analizaron los deberes contractuales accesorios y sus diferencias y relaciones con otros importantes elementos que integran el contenido de la relaci—n contractual, tales como las obligaciones principales, los deberes de consideraci—n o de respeto y las cargas.
Ahora bien, otra importante consecuencia pr‡ctica que conlleva el an‡lisis de los deberes contractuales accesorios y tambiŽn de los deberes de respeto y consideraci—n es el resarcimiento de los da–os y perjuicios que pueden generarse como consecuencia de su incumplimiento o inobservancia. En este contexto emerge la pregunta sobre quŽ tipo o tipos de responsabilidad civil pueden invocarse para obtener el resarcimiento de los da–os y perjuicios derivados de la transgresi—n culposa o dolosa de los deberes contractuales accesorios y de los deberes de respeto o consideraci—n. ÀPodr‡ el contratante damnificado pretender el resarcimiento de los da–os y perjuicios œnicamente con base en el rŽgimen de la responsabilidad civil contractual? ÀPodr’a la parte contractual perjudicada exigirle, tambiŽn, al agente causante de los da–os y perjuicios, responsabilidad civil extracontractual como una opci—n resarcitoria adicional y simult‡nea a la responsabilidad civil contractual?
Las anteriores interrogantes son las que ha analizado y tratado la doctrina civil alemana bajo la figura de la ÒAnpruchskonkurrenzÓ (que en castellano equivaldr’a a los sustantivos Òconcurso de pretensionesÓ o Òconcurrencia de pretensionesÓ). Como se ver‡ luego, el concurso de pretensiones es una instituci—n propia y caracter’stica del Derecho Civil alem‡n, la cual, por razones ignotas, ha sido poco tratada y tambiŽn desde–ada por el Derecho francŽs (y, par ricochet, por los dem‡s sistemas jur’dicos europeos y latinoamericanos que fueron influenciados por el Code Napole—n), ordenamiento jur’dico Žste œltimo en el cual, en oposici—n al alem‡n, se opt— por seguir la doctrina del Ònon cumulÓ13, de acuerdo con la cual los reg’menes jur’dicos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual son completamente excluyentes entre s’ y el damnificado no puede (como s’ lo puede hacer con la figura del concurso de pretensiones del Derecho Civil alem‡n) invocar y ejercitar, de manera conjunta y simult‡nea, ambos tipos de reg’menes de la responsabilidad civil en casos como cuando la parte contractual transgrede deberes contractuales accesorios o deberes de consideraci—n o de respeto. En esta segunda parte se demostrar‡ porquŽ s’ es jur’dicamente posible aplicar, en el Derecho Civil costarricense, la doctrina de la ÒAnspruchskonkurrenzÓ en aquellos supuestos f‡cticos en los cuales se configura el incumplimiento o inobservancia de deberes contractuales accesorios o deberes de consideraci—n o de respeto.
1. Nociones preliminares sobre la ÒAnspruchskonkurrenzÓ
Con el fin de comprender plenamente la doctrina de la ÒAnspruchskonkurrenzÓ, es necesario definir ciertos conceptos te—ricos que son los que conforman el nœcleo de esa instituci—n jur’dica alemana.
En primer lugar, debe partirse del concepto de Òpretensi—nÓ (ÒAnspruchÓ) regente en el Derecho Civil alem‡n. De acuerdo con el autor Dieter Medicus14, el vocablo Òpretensi—nÓ tiene dos significados muy claros en el Derecho Privado alem‡n (sog. Òdoppelte Bedeutung von AnspruchÓ):
a) Desde la perspectiva del Derecho Procesal, Òpretensi—nÓ significa el espec’fico comportamiento o prestaci—n que el actor le solicita al Juez que se le conceda frente al demandado y por parte de Žste œltimo. Esta acepci—n del concepto Òpretensi—nÓ es la que se encuentra en el par‡grafo 253 p‡rrafo segundo del C—digo Procesal Civil alem‡n (ZPO= Zivilprozessordnung), norma que establece que uno de los requisitos de la demanda es la formulaci—n de la pretensi—n y;
b) En el marco del Derecho sustantivo o material, el par‡grafo 194 p‡rrafo primero del C—digo Civil alem‡n define la pretensi—n como el derecho subjetivo en virtud del cual una persona puede exigir de otra una prestaci—n consistente en hacer o no hacer algo. Esta segunda acepci—n del concepto Òpretensi—nÓ es la que doctrinariamente se denomina como concepto jur’dico-material de pretensi—n (Òmateriellrechtlicher AnspruchsbegriffÓ)15.
En segundo lugar, es indispensable hacer la distinci—n entre Òpretensi—nÓ (Anspruch) y Òfundamento de la pretensi—nÓ (Anspruchsgrundlage)16.
El fundamento de la pretensi—n es la base negocial o legal en virtud de la cual el titular de la pretensi—n puede ejercitarla.
Ejemplo: El art’culo 631 del C—digo Civil alem‡n define el contrato de obra de la siguiente manera: ÒDeberes contractuales t’picos en el contrato de obra. (1) Por el contrato de obra el contratista se obliga a la producci—n de la obra prometida y el comitente se obliga al pago de la remuneraci—n pactada. (2) Pueden ser objeto del contrato de obra tanto la producci—n o modificaci—n de una cosa como otro resultado a obtener mediante el trabajo o una prestaci—n de serviciosÓ. Con base en esta norma, se tiene que el fundamento de la pretensi—n de pago de la obra que le asiste al contratista no es, simplemente, el mencionado par‡grafo 631 del C—digo Civil alem‡n, sino que es el contrato de obra celebrado entre el contratista y el comitente. Es entonces con base en ese negocio jur’dico (fundamento de la pretensi—n) que el contratista puede exigirle al comitente el pago (pretensi—n) de la obra realizada17.
Por otra parte, el fundamento de la pretensi—n tambiŽn puede ser de origen legal (gesetzliche Anspruchsgrundlage) y un ejemplo de ello es el par‡grafo 985 del C—digo Civil alem‡n, el cual contempla la pretensi—n de devoluci—n de la cosa que tiene el propietario frente al poseedor.
Los fundamentos de la pretensi—n de tipo u origen legal se denominan tambiŽn ÒAnspruchsnormenÓ y Žstos s’ hacen referencia a normativa legal pura y expresa que le confiere a un sujeto el derecho de ejercer una pretensi—n frente a otro.
2. Surgimiento del concurso de pretensiones (Anspruchskonkurrenz)
Como se anticip— en la introducci—n de la segunda parte de este trabajo, la interrogante a la cual busca darle tratamiento y soluci—n la teor’a o doctrina del concurso de pretensiones consiste en determinar cu‡les y cu‡ntas pretensiones resarcitorias se pueden ejercitar a causa un mismo hecho da–ino, el cual llena los requisitos legales de varias normas (contractuales y legales) que contemplan la posibilidad de exigir la indemnizaci—n de da–os irrogados a la esfera jur’dica del damnificado.
Ejemplo: F contrat— al pintor P para que le pinte la casa por dentro. Durante la ejecuci—n de sus labores de pintura, P accidentalmente bota un jarr—n propiedad de F, jarr—n que queda completamente destruido. F le manifiesta a P que el costo del jarr—n es de cincuenta mil colones. Pregunta: ÀPuede F cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones por el jarr—n destruido?
En el caso del ejemplo, es posible percatarse que durante la ejecuci—n del contrato de obra, el pintor, de manera negligente, causa un da–o al patrimonio de F, da–o que consiste en la destrucci—n de un jarr—n. Tal hecho da–ino no solamente le genera al pintor P el deber de indemnizar el da–o causado por incumplimiento de sus deberes de protecci—n (los cuales, como ya se vio supra, forman parte de los denominados deberes de consideraci—n o de respeto, segœn el par‡grafo 241 p‡rrafo segundo del C—digo Civil alem‡n), sino que tambiŽn es posible sostener que la destrucci—n del jarr—n por parte del pintor P tambiŽn se subsume dentro de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva directa que se extrae del art’culo 1045 del C—digo Civil costarricense.
As’ las cosas, por un mismo hecho dani–o, el damnificado tendr’a a su disposici—n, de manera conjunta y simult‡nea, dos o m‡s fundamentos negociales y legales, con base en los cuales podr’a exigir el resarcimiento del da–o inflingido a su esfera jur’dico-econ—mica18.
ƒste es, pues, el sustrato f‡ctico al que le pretende dar soluci—n la doctrina del concurso de pretensiones. Como lo indica Dieter Medicus, Òen tales casos como cuando se da, por ejemplo, por parte del arrendatario, el da–o culposo de la cosa arrendada, en los cuales el arrendante tiene una pretensi—n contractual de resarcimiento del da–o por violaci—n contractual (Vertragsverletzung) como tambiŽn una pretensi—n de responsabilidad civil extracontractual (por lesi—n al derecho de propiedad, Eigentumsverletzung (¤ 823 p‡rrafo primero del C—digo Civil alem‡n)), la doctrina mayoritaria considera que se dan dos pretensiones materiales (zwei materiellrechtliche AnsprŸche), a pesar de que el deudor solamente puede obtener una sola vez el resarcimiento del da–o. En tales casos se habla de «Anspruchskonkurrenz«Ó19.
En este punto es necesario traer a colaci—n la distinci—n que hace la doctrina civil alemana entre la ÒAnspruchskonkurrenzÓ y la ÒAnspruchsnormenkonkurrenzÓ20.
De acuerdo con el autor GŸnter Christian Schwarz, la distinci—n entre ambos institutos yace en lo siguiente: En la denominada ÒAnspruchsnormenkonkurrenzÓ el damnificado tiene una sola pretensi—n resarcitoria, la cual se basa en una pluralidad de fundamentos jur’dicos. Por el contrario, en la ÒAnspruchskonkurrenzÓ el damnificado tiene varias y diferentes pretensiones resarcitorias, de las cuales una se fundamenta en el contrato y otra en la ley21.
Con base en la distinci—n anterior, a la luz de la teor’a de la Anspruchskonkurrenz (la cual, como ya se indic—, difiere de la teor’a de la Anspruchsnormenkonkurrenz), el caso del contrato de obra en el cual el pintor destruye un jarr—n que estaba en la casa de la persona que lo contrat— para pintar, se analizar’a y resolver’a de la siguiente manera22:
I. Primera hip—tesis de trabajo: F podr’a cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1023 inciso 1 del C—digo Civil.
Requisito para ello es que F y P hubiesen celebrado un contrato.
Contrato de obra (+), pues F y P acordaron que P le pintara la casa a F y que por tal labor F le pagar’a determinada suma de dinero.
La responsabilidad contractual no s—lo surge del incumplimiento de las prestaciones principales pactadas, sino tambiŽn de la lesi—n de otras obligaciones accesorias, derivadas del principio de buena fe, dentro de las cuales est‡n obligaciones tales como las de protecci—n, ejecuci—n de buena fe, informaci—n, colaboraci—n, etcÉ P transgredi— su obligaci—n contractual accesoria de no causarle da–o al patrimonio de F, por lo que lesi—n de obligaci—n contractual accesoria (+)
Culpa de P (+) porque de manera negligente y descuidada bot— y destruy— el jarr—n propiedad de F
Da–o resarcible (+), pues F sufri— la destrucci—n de su jarr—n que costaba cincuenta mil colones.
II. Resultado: F puede cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1023 inciso 1 del C—digo Civil.
III. Segunda hip—tesis de trabajo: F tambiŽn podr’a cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1045 del C—digo Civil.
Para ello resulta indispensable que se configuren los requisitos de la responsabilidad civil extracontracual.
1. Lesi—n de un bien jur’dico (+), pues F sufri— la destrucci—n de su jarr—n, por lo que el bien jur’dico que se le lesion— fue la propiedad.
2. Acci—n de P (+), pues P bot— el jarr—n de F.
3. Relaci—n de causalidad entre el actuar da–ino y la lesi—n del bien jur’dico (+), pues debido a que P bot— el jarr—n fue que se produjo la lesi—n al derecho de propiedad de F.
4. Antijuricidad (+), pues no hubo ninguna causa de justificaci—n que amparara la conducta negligente de P
5. Culpa (+), pues P no observ— su deber de cuidado de no causar da–o a los dem‡s y destruy— el jarr—n de F
6. Da–o (+), pues a ra’z de la destrucci—n del jarr—n, F sufri— la pŽrdida de un bien valorado en cincuenta mil colones.
7. Relaci—n de causalidad entre el bien jur’dico lesionado y el da–o causado (+), pues el costo del jarr—n se deriva de la lesi—n del derecho de propiedad de F.
IV. Resultado: F tambiŽn puede cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1045 del C—digo Civil.
Dictamen
I. F podr’a cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1023 inciso 1 del C—digo Civil.
Requisito para ello es que F y P hubiesen celebrado un contrato.
En el presente caso, F y P celebraron un contrato de obra, en virtud del cual F asumi— la obligaci—n de pintar la casa de F y Žste, a su vez, se comprometi— a pagarle a P determinada suma de dinero por la ejecuci—n de la obra. As’ las cosas, la celebraci—n del contrato se dio en el presente caso.
Por otro lado, para que F le pudiera cobrar a P la suma de cincuenta mil colones en el marco de la relaci—n contractual que se dio entre ellos, es necesario que P hubiese incumplido alguna obligaci—n contractual principal o bien algœn deber contractual secundario.
Las obligaciones contractuales principales hacen referencia a las prestaciones esenciales que caracterizan a determinado tipo contractual. As’, por ejemplo, en la compraventa, las obligaciones contractuales principales ser’an el pago del precio (obligaci—n contractual principal del comprador) y la entrega de la cosa vendida (obligaci—n contractual principal del vendedor). En el contrato de obra, las obligaciones contractuales principales ser’an la ejecuci—n de la obra y el pago del precio. En el caso en cuesti—n, no existe informaci—n de la cual se concluya que P hubiese transgredido su obligaci—n contractual principal consistente en pintar la casa de F, por lo que no se configura la responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligaci—n contractual principal asumida por P.
Empero la responsabilidad civil contractual tambiŽn puede emerger de la violaci—n de los llamados Òdeberes accesorios de conductaÓ, que consisten en comportamientos orientados a hacer efectivos los principios generales de la contrataci—n privada, tales como la buena fe, la equidad y el ejercicio leg’timo y razonable de los derechos. Existen varios tipos de deberes de conducta: a) deberes de protecci—n; b) deberes de colaboraci—n; c) deberes de informaci—n; d) deberes orientados a la consecuci—n de la finalidad comœn contractual. En el caso de referencia, P, durante la ejecuci—n de la obra para la cual lo contrat— F, caus— la destrucci—n de un jarr—n propiedad de Žste, de modo que transgredi— los deberes de protecci—n, que, como deber accesorio de conducta, le impone el v’nculo contractual que lo lig— con F. Por consiguiente, P es responsable por la transgresi—n del deber de protecci—n de la esfera jur’dica de F.
El otro requisito para que se dŽ la responsabilidad contractual por inobservancia de los deberes de conducta es que una de las partes haya actuado dolosa o culposamente. Del caso se concluye que P, en forma accidental, bot— el jarr—n propiedad de F, es decir, no observ— el cuidado debido a la hora de actuar, por lo que se puede afirmar que P actu— culposamente
Finalmente, para que surja el deber de resarcimiento que dimana de la responsabilidad civil contractual, debe haberse causado un da–o imputable al agente que lo produjo. Del texto del caso es posible afirmar que el da–o sufrido por F se configur—, pues a ra’z de la destrucci—n del jarr—n por el descuido y negligencia de P, F sufri— la pŽrdida de un bien valorado en cincuenta mil colones, suma que tendr’a que pagarle P con el fin de que F tuviese el mismo estado patrimonial que ten’a antes de la causaci—n del da–o.
Los requisitos de la responsabilidad civil contractual por transgresi—n de los Òdeberes accesorios de conductaÓ que informan a todo tipo de v’nculo contractual se dan en el caso en cuesti—n (+), por lo cual F puede cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1023 inciso 1 del C—digo Civil (+).
II. Resultado: F puede cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1023 inciso 1 del C—digo Civil.
III. F tambiŽn podr’a cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1045 del C—digo Civil.
Para ello resulta indispensable que se configuren los requisitos de la responsabilidad civil extracontracual.
1. En primer lugar, debe haberse dado la lesi—n de un bien jur’dico. Ejemplos de bienes jur’dicos son la vida, la salud, la libertad, la integridad f’sica, la propiedad, etc.. En el caso en cuesti—n, F sufri— la destrucci—n de su jarr—n, por lo que s’ se le lesion— el bien jur’dico consistente en su derecho de propiedad, de modo que, por esta raz—n, se concluye que este requisito est‡ presente.
2. En segundo lugar, debe haberse dado un comportamiento, activo u omisivo que lesionara un bien jur’dico de otra persona. P bot— el jarr—n de F, con lo cual despleg— un comportamiento activo causante de la destrucci—n del jarr—n, de modo que, por estas razones, este segundo requisito est‡ presente.
3. En tercer lugar, para que nazca el derecho al resarcimiento segœn los fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual, es necesario que haya una relaci—n de causalidad entre el actuar da–ino y la lesi—n del bien jur’dico. Este nexo causal est‡ presente tambiŽn, segœn el caso de referencia, pues la acci—n de botar, efectuada por P, fue el hecho que produjo la destrucci—n del jarr—n de F.
4. En cuarto lugar, la responsabilidad civil extracontractual subjetiva requiere la antijuricidad, la cual consiste en la ilegitimidad, en la injustificabilidad de la conducta da–ina. Dado que de los anteriores requisitos se desprende que P lesion— el derecho de propiedad de F al haber destruido el jarr—n, la antijuricidad del comportamiento de P se presume y debe tenerse por debidamente configurada, salvo que el agente causante del da–o comprobara que la lesi—n del bien jur’dico que Žl provoc— estuviese amparada por alguna causa de justificaci—n. Del caso no se desprende que la destrucci—n del jarr—n provocada por P en perjuicio de F se hubiese producido al amparo de una determinada causa de justificaci—n (por ejemplo, estado de necesidad, etcÉ), de modo entonces que la antijuricidad debe tenerse por debidamente configurada en el caso, como requisito de la responsabilidad civil extracontractual.
5. En quinto lugar, es menester determinar si el agente causante de la lesi—n del bien jur’dico y del da–o es culpable del comportamiento activo u omisivo da–ino. En sentido estricto, actœa culposamente aquŽl que falta a su deber de cuidado de no causar da–o a los dem‡s y a ra’z de esto lesiona un bien jur’dico y causa un da–o. Del caso se desprende que P, a ra’z de su descuido, no observ— el cuidado debido a la hora de llevar a cabo su obligaci—n contractual consistente en pintar la casa de F y tal negligencia hizo que botara y quebrara el jarr—n de Žste, por lo que se concluye que este requisito se configura segœn el texto del caso.
6. Junto con la lesi—n de un bien jur’dico, es necesaria la causaci—n de un da–o. Da–o, en tŽrminos amplios, es la pŽrdida o desventaja que sufre una persona a ra’z de la lesi—n de sus bienes jur’dicos. En el caso en cuesti—n, se tiene que a ra’z de la destrucci—n del jarr—n, producida por la negligencia de P, F perdi— el valor del jarr—n, es decir, la suma de cincuenta mil colones, de modo tal que el da–o resarcible es, pues, el dinero que tendr‡ que pagar F para adquirir un jarr—n igual o similar al que le P le destruy—.
7. Finalmente, debe darse la relaci—n de causalidad entre el bien jur’dico lesionado y el da–o causado. En el presente caso, tal requisito est‡ presente pues el valor del jarr—n que tiene que pagar F para poder adquirir otro similar o igual se deriva de la lesi—n inflingida a su derecho de propiedad por parte de P.
IV. Resultado: F tambiŽn puede cobrarle a P la suma de cincuenta mil colones con base en el art’culo 1045 del C—digo Civil.
Es cierto lo que afirma Rivero S‡nchez23 en cuanto a que la doctrina de la ÒAnspruchskonkurrenzÓ ha sido la doctrina tradicional que, en Alemania, se ha utilizado para darle soluci—n a los casos en los que, como el del ejemplo del pintor, concurren, ante un mismo hecho da–ino, varios y diversos reg’menes de responsabilidad civil (contractual y extracontractual). Por su parte, la nueva doctrina, cronol—gica y dogm‡ticamente hablando, que se desarroll— en las Ciencias jur’dicas alemanas, es la doctrina de la ÒAnspruchsnormenkonkurrenzÓ24.
A pesar de lo novedoso y reciente de la doctrina de la ÒAnspruchsnormenkonkurrenzÓ y de las ventajas materiales y procesales que pudieran derivarse de ella25, personalmente comparto las objeciones que le ha hecho el autor Dieter Medicus26 y considero, contrario a lo que sostienen Rivero S‡nchez, Larenz y Wolf, que si bien la doctrina de la ÒAnspruchsnormenkonkurrenzÓ conduce a una œnica pretensi—n y puede contribuir a la uniformidad de los conceptos material y procesal de la pretensi—n, empero encuentra dificultades importantes en el campo del Derecho sustantivo. Tales dificultades consisten en las esenciales diferencias estructurales de la responsabilidad civil contractual y extracontractual y que se manifiestan en temas tales como la aplicaci—n excluyente de los institutos del ÒErfŸllungsgehilfenÓ (¤ 278 del C—digo Civil alem‡n) y del ÒVerrichtungsgehilfenÓ (¤ 831 del C—digo Civil alem‡n)27, as’ como los distintos plazos de prescripci—n que rigen para las pretensiones resarcitorias contractuales y extracontractuales, segœn los par‡grafos 195, 199 y 852 del C—digo Civil alem‡n. Con base en lo anterior, al igual que Dieter Medicus, considero que la tesis de la ÒAnspruchskonkurrenzÓ es la m‡s adecuada y que, como ya se ha repetido, sostiene que de cada fundamento de la pretensi—n (Anspruchsgrundlage) cuyos requisitos legales se cumplen, surge una propia y distinta pretensi—n material, de manera tal que el contratante damnificado, en un caso como el del pintor, se convertir’a en titular de una pretensi—n resarcitoria por infracci—n de deberes de protecci—n de ’ndole contractual (o sea, podr’a exigir da–os y perjuicios producto del ejercicio de una demanda de responsabilidad civil contractual28) y tambiŽn se convertir’a en titular de una pretensi—n resarcitoria de ’ndole extracontractual basada en el art’culo 1045 del C—digo Civil costarricense.
Antes de pasar con el siguiente e importante tema caracter’stico de la doctrina mayoritaria en Alemania de la ÒAnspruchskonkurrenzÓ, es menester dejar claro que ya sea que se siga esa teor’a o que se propugne la teor’a de la ÒAnspruchsnormenkonkurrenzÓ, lo cierto es que en ambas el titular de la pretensi—n(es) resarcitoria(s) solamente puede obtener el resarcimiento del da–o causado una sola vez y en cuanto eso suceda, cualquier otra pretensi—n resarcitoria que tuviera a disposici—n para obtener la indemnizaci—n respectiva quedar‡ extinguida29.
3. El concurso de pretensiones y la llamada regla de la separaci—n
La aplicaci—n pr‡ctica de la doctrina del concurso de pretensiones (es decir, la ÒAnspruchskonkurrenzÓ y no la ÒAspruchsnormenkonkurrenzÓ) implica entonces que el damnificado puede ejercer, de manera conjunta y simult‡nea, las pretensiones resarcitorias que se derivan de los fundamentos jur’dicos que las respaldan.
Cada una de tales pretensiones resarcitorias (piŽnsese en el caso, arriba analizado, del ejemplo del pintor que causa el da–o durante la ejecuci—n de la obra) se debe analizar de acuerdo con los requisitos legales y caracter’sticas espec’ficas que tiene el tipo de pretensi—n resarcitoria que se har‡ valer en el proceso judicial. En otras palabras, la pretensi—n resarcitoria que se basa en la infracci—n de deberes contractuales accesorios o de deberes de respeto y consideraci—n se analizar‡ con base en los requisitos y dem‡s caracter’sticas de la responsabilidad civil contractual, en tanto que la otra pretensi—n resarcitoria que se basa en la responsabilidad civil extracontractual se analizar‡ con base en los requisitos legales y dem‡s caracter’sticas de tal tipo de responsabilidad civil. Este an‡lisis separado de cada tipo de pretensi—n resarcitoria que surge, segœn la doctrina de la Anspruchskonkurrenz, de un mismo hecho da–ino, se denomina en Alemania la regla de la separaci—n (UnabhŠngigkeitsregel)30. Esta regla o criterio resulta ser, en el fondo, un reconocimiento de que las pretensiones resarcitorias de naturaleza contractual y extracontractual tienen diferentes caracter’sticas, tales como plazos de prescripci—n, requisitos, carga de la prueba, extensiones de la responsabilidad, etcÉ, por lo cual cada tipo de pretensi—n resarcitoria debe analizarse con independencia funcional de la otra, ya que ambas son diferentes entre s’.
Solamente existen tres grupos de casos que, en el Derecho Civil alem‡n, constituyen excepciones a la regla de la separaci—n31, los cuales no se tratar‡n en este trabajo por cuanto no tienen relaci—n directa con el tema de la concurrencia de pretensiones derivada de la infracci—n de deberes contractuales accesorios o deberes de respeto y consideraci—n.
4. Aspectos procesales de la doctrina de la Anspruchskonkurrenz
Contrario a lo sostenido por Rivero S‡nchez y otros juristas que, como Žl, son partidarios de la doctrina minoritaria de la Anspruchsnormenkonkurrenz, la doctrina que nosotros seguimos, que es la de la Anspruchskonkurrenz, tiene un tratamiento procesal adecuado y satisfactorio, el cual concuerda perfectamente con su nœcleo sustancial.
Se trata de la denominada teor’a de la opci—n o sistema opcional32. De acuerdo con esta teor’a, cuando un hecho viola, al mismo tiempo, una obligaci—n contractual y un deber general, se produce una yuxtaposici—n de responsabilidad y surgen acciones distintas que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente.
De acuerdo con el autor Alejandro PŽrez Kšhler, Òla doctrina ha venido manifestando la existencia de tres corrientes distintas para solucionar los casos de concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Cada una de esas tendencias se apoya en un argumento te—rico distinto:
Por un lado hay autores que opinan que la responsabilidad contractual y la aquiliana son incompatibles, que no existe lo que hemos venido llamando concurrencia; por ello, existiendo un contrato, no es posible que se produzca responsabilidad civil extracontractual; el contrato tiene, pues, fuerza absorbente. Estos autores han dado lugar a la llamada Teor’a de la Absorci—n.
Por otro lado, otra corriente doctrinal afirma que la responsabilidad civil contractual y aquiliana son diferentes y aut—nomas, pero no incompatibles, por lo que pueden aplicarse ambas a unos mismos hechos; estos autores entienden que la responsabilidad aquiliana puede aplicarse entre los propios contratantes. Por ello el demandante deber‡ optar, en el momento de plantear su demanda por una u otra v’a (contractual o aquiliana), pudiendo ser dicha opci—n bien pura (esto es, optar por una u otra v’a) o bien tener car‡cter subsidiario (plantear el petitum de la demanda en forma subsidiaria: la contractual y, en su defecto, la aquiliana); en este sentido entendemos. Esta corriente ha dado lugar a la llamada Teor’a de la Opci—n.
Finalmente, un œltimo sector de la doctrina entiende que no hay pretensiones independientes y distintas entre si. Estamos ante una œnica pretensi—n, el resarcimiento de la v’ctima, basada en una œnica causa de pedir, el da–o producido. Para estos autores basta con plantear los hechos en la demanda y, sin etiquetar la acci—n que se ejercita, dejar al juzgador que aplique la normativa que estime pertinente, al amparo de los principios procesales iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, y ello sin incurrir en vicio de incongruencia siempre que respete en su decisi—n la causa petendi (que est‡ imbuida en los hechos) y el petitum contenido en el suplico de la demanda, en virtud de la llamada Òunidad de culpa civilÓ, que ha acu–ado la jurisprudencia para otorgar al damnificado la m‡xima protecci—n. Esta teor’a recibe el nombre de Teor’a del Concurso de NormasÓ33.
Como puede observarse, la teor’a de la opci—n se adapta perfectamente a la doctrina de la Anspruchskonkurrenz. De este modo, a nivel de Derecho Procesal, bien puede optar el damnificado por ejercer, en su demanda, una de las dos pretensiones resarcitorias, es decir, la contractual o la extracontractual. Asimismo, es jur’dicamente viable, de conformidad con el art’culo 123 del C—digo Procesal Civil, que el titular de las pretensiones resarcitorias de ’ndole contractual y extracontractual formule su demanda de manera tal que, por ejemplo, pida, como pretensi—n principal, que se declare la responsabilidad civil contractual del demandado por haber infringido determinados deberes contractuales accesorios o espec’ficos deberes de consideraci—n o de respeto y, al mismo tiempo, que formule, como pretensi—n subsidiaria, que se declare la responsabilidad civil extracontractual del demandado por concurrir todos y cada uno de los requisitos de ese tipo de responsabilidad aquiliana, de conformidad con el art’culo 1045 del C—digo Civil.
La jurista espa–ola Isabel Tapia Fern‡ndez34 brinda, en su interesante ensayo denominado ÒEl tratamiento en el proceso del concurso de acciones de responsabilidad contractual y extracontractualÓ los siguientes aspectos jur’dico-procesales que plantea el tema objeto de esta investigaci—n: Ò5. Susceptibilidad de acumulaci—n de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. Si se admite como cierto que ambas acciones son procesalmente diferentes (puesto que unos de los elementos identificadores -el elemento jur’dico de la causa de pedir- es variable), las consecuencias que se pueden extraer son las siguientes: a) El titular de esas acciones (de fundamento jur’dico distinto, pero basadas en los mismos hechos) puede optar por ejercitar una u otra, la que prefiera; pero una vez elegida una no podr‡ alterar la fundamentaci—n jur’dica a lo largo del proceso (se lo impide, como queda dicho, la prohibici—n de la Òmutatio libelliÓ y de la alegaci—n de la denominada Òcuesti—n nuevaÓ); y el Juez deber‡ enjuiciar precisamente la acci—n que el actor eligi—, so pena de incurrir en incongruencia. b) Si son acciones diferentes, no provocan un concurso de leyes o normas, porque no se trata de que el mismo supuesto de hecho sea reconducible a dos o m‡s fundamentos jur’dicos en vigor, cuyos efectos se excluyen, sino que se trata del mismo supuesto de hecho reconducible a fundamentos jur’dicos distintos que coexisten y convergen. Ambas acciones son diversas (var’a el elemento jur’dico de la causa de pedir), pero son conexas; lo que quiere decir que se produce un concurso simple de acciones o concurso propio, porque el elemento variable es la Òcausa petendiÓ y no el ÒpetitumÓ. c) Si entre ambas acciones se produce un concurso propio o simple, ello significa que entre las dos acciones conexas, pero diversas, hay unidad de fin, por lo que s—lo puede satisfacerse el actor una sola vez (con una u otra acci—n). Si el actor no se satisface con una, puede intentar con Žxito el ejercicio de la otra, sin que, en principio, y con las matizaciones que harŽ despuŽs, lo impida la instituci—n de la cosa juzgada. d) Si por ser acciones diferentes, aunque conexas, la Ley permite el ejercicio simult‡neo de ambas acciones, ello implica la posibilidad de su acumulaci—n en una misma demanda (art. 153 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)). Ahora bien, precisamente por esa conexidad de las acciones, con un ÒpetitumÓ idŽntico, que las sitœa en un concurso propio, no pueden acumularse ambas acciones en una acumulaci—n propia o simple (donde hay suma de acciones, se ofrecen al Juzgador varias acciones para que las conceda todas), ya que el ejercicio -con Žxito- de una hace ineficaz (por ausencia de interŽs) el ejercicio de la otra, con lo que se incurrir’a en la incompatibilidad material no permitida por los arts. 153 y 154,1 LEC. Podr’an acumularse de forma eventual o subsidiaria: se ofrece al Juez de forma escalonada la solicitud de una concreta tutela jur’dica y, para el caso de ser rechazada, se ofrece la solicitud de la otra. La incompatibilidad de las acciones es aqu’ indiferente, porque no hay suma de ellas. E incluso pienso que podr’an ser acumuladas de forma alternativa, dejando al Juez la elecci—n de una u otra v’a (la contractual o la extracontractual), porque los reparos y objeciones que se suelen alegar en contra de este tipo de acumulaci—n no se dan aqu’, ya que ni hay en este caso inconcreci—n de objeto, ni por consiguiente indefensi—n para el demandado que sabe desde el inicio del proceso quŽ se le exige y con quŽ fundamento jur’dico; hay una doble exposici—n de la fundamentaci—n jur’dica ofrecida al Juzgador, base de la concreta tutela que el actor solicita. IV. Doctrina jurisprudencial referente al tratamiento procesal de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. 1. Generalidades. Muy a grandes rasgos, voy a sintetizar en este apartado la doctrina jurisprudencial relativa al tratamiento que en el proceso recibe el supuesto contemplado de la concurrencia de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. Una primera apreciaci—n genŽrica que se puede extraer de la variada doctrina jurisprudencial es la vacilaci—n y aun contradicci—n existente al respecto; cosa nada sorprendente si se tiene en cuenta la propia vacilaci—n que el Tribunal Supremo muestra acerca de las instituciones procesales clave que convergen en la materia (identidad de acciones, sus elementos definidores, su posible acumulaci—n, congruencia, cambio de acci—n o Òmutatio libelliÓ ... etc.) y, sobre todo, si se tiene en cuenta la frecuente intencionalidad del T.S. (Tribunal Supremo) de dar soluci—n ÒjustaÓ, de equidad, al caso concreto planteado; aun a costa, a veces, de resolver al margen de los postulados de la tŽcnica jur’dico procesal; y, a veces, de orillar el problema procesal que el recurrente en casaci—n plantea. Desde muy antiguo, y en gran nœmero de sentencias, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo que se pueden distinguir claramente sendos tipos de culpa originadoras de sendas acciones, con distinto origen (una convenci—n en una; un deber genŽrico legal en otra) y con normativa espec’fica (el art. 1.101 C—digo Civil en la primera; el art. 1.902 en la segunda); de tal modo que no es posible la aplicaci—n a la culpa extracontractual de las disposiciones que regulan la contractual, ni es aplicable a la culpa contractual la normativa y doctrina jurisprudencial referente a la extracontractual. Ambas acciones son completamente independientes en su ejercicio; por lo que: Òsi hubo una convenci—n previa no puede utilizarse la v’a de la culpa extracontractual y la acci—n que se ejercita es inadecuadaÓ. Por tanto, se debe excluir la aplicaci—n del art. 1.902 cuando los da–os provengan de un contrato o cualquier otra relaci—n jur’dica preexistente similar, pues la regla general es la aplicaci—n preferente de los preceptos acerca de la responsabilidad contractual, ya que: Òcualquier relaci—n jur’dica que conceda un medio espec’fico para su resarcimiento ser‡ de preferente aplicaci—n respecto de la responsabilidad extracontractualÓ. Ahora bien, para que se aplique con preferencia la normativa referente a la culpa contractual, la responsabilidad tiene que tener su origen inmediato en el contrato, pues: Òno es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusi—n de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realizaci—n del hecho acontezca dentro de la rigurosa —rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocialÓ. A pesar de las diferencias entre ambos tipos de acciones, tales responsabilidades no se pueden exigir a la vez, como derivadas de unos mismos hechos; sino que se ha de Òelegir entre una u otra de las acciones que tienden al mismo finÓ. Cuando los responsables de los da–os son personas distintas, esto es, unos los obligados por culpa contractual y otros los obligados por culpa extracontractual, el perjudicado puede dirigir su demanda frente a todos, acumulando las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual respectivamente; o puede dirigir su demanda frente al responsable (Òex contractuÓ o Òex illicito civileÓ) que prefiera, eligiendo a su conveniencia la acci—n. En cualquier caso, la indemnizaci—n ser‡ œnica; las responsabilidades concurrentes; las acciones independientes; y la voluntad y oportunidad del actor ser‡ la que ponga en marcha el proceso reclamando indemnizaci—n de perjuicios con base en la acci—n que prefiera. 2. Actuaci—n en juicio. Delimitaci—n del objeto del proceso. a) A pesar de esa clara distinci—n entre sendos tipos de culpa originadoras de responsabilidades independientes en su ejercicio, y a pesar de la reiterada doctrina jurisprudencial apuntada, segœn la cual la responsabilidad Òex contractuÓ es de aplicaci—n preferente a la extracontractual, lo cierto es que en los casos dudosos de calificaci—n de la culpa --esto es, cuando Òel hecho da–oso es inescindiblemente incumplimiento del deber contractual y violaci—n, insegregable de aquŽl, del deber general de no causar da–o a otroÓ--, el Tribunal Supremo ha venido permitiendo con gran flexibilidad la elecci—n por parte del actor de la acci—n que estime conveniente. Se admite, pues, en nuestro ordenamiento la aplicaci—n de la Òteor’a de la opci—nÓ desarrollada por la doctrina civilista y acogida por nuestra Jurisprudencia. As’, en numerosas sentencias, el T. S. ha acogido esta opci—n o elecci—n por parte del actor en supuestos relativos a contratos de transporte, de contratos de arrendamiento de cosas; de contratos de arrendamiento de servicios. En Žstos y otros casos, Òel perjudicado puede optar entre una u otra acci—n cuando el hecho causante del da–o sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligaci—n contractual y violaci—n del deber genŽrico de no causar da–o a otroÓ. Por lo tanto, es doctrina reiterada que el perjudicado, siempre que se trate de esas zonas intermedias en que ambos tipos de responsabilidad se solapan, puede en su demanda delimitar el objeto litigioso como prefiera: ya sea ejercitando una u otra acci—n de responsabilidad. (negrita no es del original). ÒCuando un hecho da–oso -dice la sentencia de 6 octubre 1992 (R.A. 7.529)- es violaci—n de una obligaci—n contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no da–ar a otro, hay una yuxtaposici—n de responsabilidades (contractual y extracontractual) y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que Žste aplique las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que m‡s se acomoden a aquŽllos, todo ello en favor de la victima y para lograr un resarcimiento del da–o lo m‡s completo posibleÓ. b) Por supuesto que esa ÒflexibilidadÓ de que habla el Tribunal Supremo (vŽase la sentencia de 3 de febrero de 1986 -R.A. 409-) propiciadora de la opci—n por el actor de la acci—n que estime conveniente, s—lo se refiere a esos supuestos intermedios de confluencia de ambos tipos de responsabilidad (Òsupuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en un contrato y a la vez en un acto il’cito extracontractualÓ: sentencia 30 diciembre 1980 -C.L. 417-). Fuera de ese ‡mbito de flexibilidad permisiva de la opci—n, el actor deber‡ actuar en juicio la acci—n correspondiente. Si el actor yerra en su planteamiento y ejercita la acci—n que no corresponde, s—lo al demandado compete denunciarlo en su contestaci—n a la demanda como causa indiscutiblemente absolutoria: el actor no tiene la acci—n que afirm— en juicio; puede tener otra, pero no Žsa. El Juez no puede variar Òex officioÓ la acci—n, segœn los principios y reglas de nuestro proceso civil. No cuenta nuestra Ley procesal con una norma similar a la establecida en el art. 12, en conexi—n con el art. 16.3 del Code de ProcŽdura Civile francŽs, a tenor de la cual el Juez puede calificar los hechos sin atenerse a la calificaci—n jur’dica de las partes. Sin embargo, en esta libre apreciaci—n del derecho por el Juez, se le impone un l’mite infranqueable: la escrupulosa observancia del principio de contradicci—n y defensa; por ello, el art. 16 es terminante al proclamar que: Òel Juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar Žl mismo el principio contradictorio ... no puede fundar su decisi—n sobre cuestiones de derecho apreciadas de oficio sin haber previamente invitado a las partes a presentar sus observacionesÓ. Por ello, si el Juez entiende que las partes han errado en la calificaci—n jur’dica de los hechos, se lo har‡ saber para que, mediante sus nuevas alegaciones y puntos de vista jur’dicos, puedan rectificar sin menoscabo de su derecho de defensa. S—lo tras esa oportunidad de las partes, el Juez podr‡ fundar su decisi—n sobre esas cuestiones de derecho que de oficio apreci— y ofreci— a las partes para su debate. Y por no contar nuestro ordenamiento positivo con una norma de este tenor es por lo que estimo que la consecuencia de un error en el planteamiento de la demanda debe comportar la consecuencia jur’dica de su desestimaci—n por infundada respecto de la acci—n ejercitada. Quiz‡ se piense que esta conclusi—n es radical y atentatoria de los principios procesales de econom’a y eficacia, puesto que el actor, que efectivamente sufri— un da–o injusto, tendr‡ que interponer una nueva demanda afirmando la correcta acci—n, con los inevitables gastos de tiempo y dinero. Pero creo que en nuestro ordenamiento jur’dico procesal no existe base para considerar otra cosa. Y la atribuci—n al Juez para ÒenderezarÓ el proceso a su razonable arbitrio me parece m‡s peligrosa que la propia ineficacia, por la posible inevitable consecuencia de indefensi—n para el demandado. Ante la ausencia de normas concretas en nuestro Derecho, la Jurisprudencia en ocasiones ha hecho uso de esa conducci—n del litigio Òex officioÓ y sin previa audiencia de las partes. As’, en la sentencia de 10 de abril de 1975 (C.L. 156), ratific— la soluci—n del Tribunal Òa quoÓ que aplic— el art. 1.101 C—digo Civil relativo a la culpa contractual, sin tener en cuenta que la acci—n ejercitada se fund— en los arts. 1.902 y ss. por culpa extracontractual. c) Una vez que el actor claramente opt— por cualquiera de ambas acciones, no podr‡ variarla a lo largo del proceso; el principio de preclusi—n, estrechamente ligado y fundamentado en el superior de prohibici—n de indefensi—n, impide una mutaci—n de la acci—n ejercitada que provocar’a un sorpresivo ataque para el demandado en un momento procesal en el que ya no va a tener oportunidad de contradicci—n. Se proh’be, por tanto, la denominada Òmutatio libelliÓ y el planteamiento de una cuesti—n nueva. Y en esta l’nea se muestra tambiŽn la doctrina jurisprudencial. En la demanda se delimita el objeto del proceso (o lo que es lo mismo, se afirma la acci—n que se ejercita); y Òel juicio con que el proceso se abre no puede tratar cosa distinta que el tema aportado por el actor, pues en otro caso se dar’a lugar a una Òmutatio libelliÓ y eventualmente a una incongruencia del fallo y se contravendr’a la doctrina de que la demanda es la que identifica la acci—n ejercitada en ellaÓ, dice la sentencia de 10 de mayo de 1984 (C.L. 289); de ah’ la Òimposibilidad de modificar la relaci—n jur’dico-procesal despuŽs de constituida y acudir a justificar una responsabilidad nacida de contrato cuando se ejercita en su origen una nacida de la culpa extracontractualÓ (sentencia de 23 de enero de 1974 -R.A. 259-). Consecuentemente con lo anterior, elegida una acci—n y seguido el pleito con su substanciaci—n, no puede el recurrente en casaci—n invocar motivos referentes a la acci—n de responsabilidad no ejercitada ni discutida en el proceso; en estos casos: Òtendr’a el planteamiento del motivo la tacha procesal de cuesti—n nueva Ò -dice la sentencia de 18 de octubre de 1983 (C.L. 517)-. De la misma manera, si el recurrente en casaci—n quiere basar su recurso en infracci—n de los preceptos reguladores de ambas acciones, deber‡ hacerlo en motivos distintos e independientes, por ser Òsupuestos juridicamente distintosÓ: as’ se infiere claramente de las SS. 8 mayo 1984 (C.L. 284) y 9 octubre 1982 (C.L. 397). Se podr’a plantear la cuesti—n de si en tr‡mite de rŽplica en el juicio de mayor cuant’a, o en la comparecencia previa en el de menor cuant’a, o en el acto del juicio en el proceso de cognici—n, el actor puede introducir Òex novoÓ la fundamentaci—n jur’dica de la responsabilidad no alegada en la demanda. Esto es, si la alegaci—n de una culpa no formulada en la demanda supone o no alterar Òlas pretensiones que sean objeto principal del pleitoÓ (art. 548,2 LEC), o Òlo sustentado en sus escritos (sic. de demanda y de contestaci—n) con car‡cter sustancialÓ (art. 693.2), sin que Òalteren lo fundamentalÓ (art. 52 del Dr. 21 de noviembre de 1952). Sin base expl’cita en declaraciones jurisprudenciales, pienso que la alteraci—n que supondr’a el planteamiento de una nueva calificaci—n jur’dica para unos hechos que permanecen inamovibles, no tiene la entidad suficiente como para considerarla sustancial en estos momentos iniciales del pleito. Es verdad que, desde mi punto de vista, la distinta fundamentaci—n jur’dica de estas acciones determina su diversidad. Pero tambiŽn es verdad que lo que se pretende abortar con el cambio de demanda es la posible indefensi—n del demandado, el cual tiene derecho a saber desde el principio del proceso lo que se le reclama y en quŽ concepto. Y en el supuesto que nos ocupa el desequilibrio que se producir’a impidiendo que el actor, en estos momentos aœn iniciales del pleito, pueda rectificar o adicionar el tipo de culpa planteado con la inevitable consecuencia de tener que iniciar un nuevo proceso, no encontrar’a equivalente razonable en una modificaci—n relativa a la fundamentaci—n jur’dica en la que el demandado no podr‡, en rigor, basar la producci—n de indefensi—n. Por el contrario, pienso que s’ se podr’a producir indefensi—n para el demandado si en la segunda instancia se variara la acci—n ejercitada. La segunda instancia es un nuevo juicio, no un nuevo proceso, por lo que los materiales aportados en la primera instancia son los que -salvo las excepciones previstas en los arts. 862 y 863 LEC- habr‡n de ser revisados por el —rgano superior, el cual emitir‡ un nuevo enjuiciamiento sobre esos elementos f‡cticos y jur’dicos oportunamente deducidos en la primera instancia. Al estar tan limitada la posibilidad de prueba y de nuevas alegaciones, es razonable pensar que un cambio en la acci—n en ese momento procesal, en nuestro actual sistema, podr’a ser motivo de una considerable merma en la defensa del demandado, el cual ya no podr‡ probar ese distinto grado de culpa, o esa interrupci—n de la prescripci—n ... por ser Žstos elementos de hecho y de derecho nuevos y no comprendidos en las excepcionales previsiones de los citados arts. 862 y 863 LEC. En este sentido, la sentencia de 20 julio 1992 (R.A. 6438) considera cuesti—n nueva la alegaci—n por el demandado en este momento procesal de una supuesta culpa contractual cuando el pleito se sigui— en la primera instancia por culpa extracontractual. c) Puede el actor tambiŽn acumular en su demanda ambas acciones, la derivada del contrato y la derivada del acto il’cito; no en una acumulaci—n simple (esto es, suplicando al Juez que acoja ambas acciones ): lo impide la unidad de fin y dar’a lugar a esa Òduplicidad de indemnizacionesÓ; sino en una acumulaci—n subsidiaria o eventual (una en defecto de la otra). E incluso en una acumulaci—n alternativa, ya que la ÒalternatividadÓ no es de ÒpetitaÓ, sino de las consecuencias jur’dicas derivadas de los hechos expuestos, con lo que no se produce la indeterminaci—n objetiva que obstaculiza la aceptaci—n de este tipo de acumulaci—n alternativa. (negrita no es del original). Consciente o inconscientemente, el actor suele en su demanda efectuar esta acumulaci—n o Òyuxtaposici—nÓ de ambos tipos de responsabilidades que originan una comœn obligaci—n reparatoria con base en unos hechos comunes. Sin claro prop—sito delimitador de la Òcausa petendiÓ ofrece al Tribunal sentenciador ambas acciones para que Žste se pronuncie sobre la que entienda m‡s ajustada a derecho. En efecto, en muchos casos el actor en su demanda alude indistintamente a ambos tipos de normas, las referentes a la culpa contractual y las referentes a la culpa extracontractual. Y los Tribunales resuelven, o bien refiriŽndose a sendos tipos de responsabilidades, o bien reconduciendo los hechos al tipo de responsabilidad que consideran m‡s ajustada a derecho. Sin embargo, basan tŽcnicamente sus decisiones en la libertad de aplicaci—n de la norma por parte de Jueces y Tribunales (Òiura novit curiaÓ), cuando en rigor lo que ocurre aqu’ es una correcta aplicaci—n de la teor’a de la acumulaci—n alternativa de acciones: el actor plantea dos soluciones jur’dicamente posibles con base en unos mismos hechos; el Juez que acoge una de esas acciones -concurrentes- ejercitadas en la demanda, no comete incongruencia (sentencia 9 junio 1989 -R.A. 446-); y el demandado no sufre indefensi—n alguna porque sabe desde el inicio del proceso lo que se le reclama y por quŽ causa. En otros casos, el actor ha acumulado ambas acciones no de forma alternativa, sino subsidiaria o eventual: prefiere una, pero para el caso de que no sea acogida esa acci—n, plantea eventualmente la segunda. El supuesto aqu’ difiere del anterior, sobre todo en materia de congruencia de la sentencia. Al actor ya no le es indiferente que el Juez ÒopteÓ por una o por otra, sino que prefiere que sea acogida la acci—n ejercitada con car‡cter principal; y s—lo en el caso de improsperabilidad de esa acci—n, pretende un pronunciamiento favorable de la ejercitada con car‡cter subsidiarioÓ.
De acuerdo con PŽrez Kšhler, la teor’a de la opci—n ha encontrado respaldo en la jurisprudencia espa–ola, pues el Tribunal Supremo de ese pa’s ha indicado lo siguiente: ÒSTS de 29 de julio de 2003: ... Por dem‡s, cuando un hecho da–oso es violaci—n de una obligaci—n contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no da–ar a otro, hay una yuxtaposici—n de responsabilidades (contractual y extracontractual), y da lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que Žste aplique las normas en concurso (entre otras, SSTS de 15 de febrero de 1993 [RJ 1993, 771], 29 de noviembre de 1994 [RJ 1994, 9165] y 15 de junio de 1996 [RJ 1996, 4774]). Con lo que la jurisprudencia admite, para los procedimientos de responsabilidad civil derivados de accidente laboral, tanto la posibilidad de la opci—n (ya se ejercite de forma pura o de forma subsidiaria) como la del concurso de normas. Obviamente la Teor’a de la absorci—n queda excluida de plano por la jurisprudencia, de este campo de la R.C. derivada de accidente de trabajo, por cuanto la perfecta compatibilidad de prestaciones por v’a contractual (en la jurisdicci—n social) y extracontractual (por v’a civil) est‡n claramente establecidas por la doctrina de la Sala Segunda del T.S., como hemos vistoÓ35.
Por lo dem‡s, autores de la talla de Luis D’ez-Picazo se muestran proclives a aceptar el sistema opcional con la œnica objeci—n de que Òesta soluci—n no puede funcionar en aquellos casos, que ciertamente no son extraordinarios, pero no son escasos, en los que el rŽgimen contractual, que es el querido por las partes, contiene reglas de espec’fica distribuci—n de los riesgos derivados de la ejecuci—n del contrato o, incluso, espec’ficas reglas contractuales sobre la distribuci—n de los da–os. MONATERI relata la historia de un raid aŽreo Venecia-Mil‡n que, como aventura deportiva y en parte propagand’stica tuvo lugar en los a–os veinte, con los peligrosos aeroplanos que se utilizaban en aquellos a–os. Dadas las caracter’sticas de la prueba, sus organizadores contrataban a una serie de periodistas que deb’an acompa–arla y al mismo tiempo escribir los correspondientes reportajes, pero en los contratos que con estos periodistas se hab’an celebrado, exist’a una cl‡usula que exclu’a expresamente la responsabilidad de la organizaci—n por cualquier tipo de suceso. Alguno de los aeroplanos debi— tener un accidente, un periodista falleci— y se demand— una indemnizaci—n con apoyo de las normas de responsabilidad extracontractual, sosteniendo tanto la tesis opcional como la idea de que un hecho o un comportamiento sea incumplimiento contractual no impide que se constituya al mismo tiempo un da–o extracontractual. El tribunal, en nuestra opini—n con buen acuerdo, desestim— la demanda se–alando que un caso como el referido la espec’fica distribuci—n de riesgos que en el contrato se conten’a y el pacto expreso de exclusi—n de responsabilidad no pod’an ser violados a travŽs de una pretensi—n de responsabilidad extracontractualÓ36.
En cuanto a los efectos del proceso y de la sentencia en los casos de acciones de responsabilidad civil contractual y extracontractual, la autora Tapia Fern‡ndez agrega lo siguiente: Ò4. Efectos del proceso y de la sentencia en las acciones de responsabilidad: contractual y extracontractual. Partiendo de cuanto queda dicho con anterioridad (esto es, que los supuestos confusos de confluencia de responsabilidad Òex contractuÓ y aquiliana pueden basar tanto una acci—n por culpa contractual o una acci—n por culpa, extracontractual; que ambas acciones son diferentes porque var’a la argumentaci—n jur’dica constitutiva del elemento de derecho de la causa de pedir; que a pesar de ser diferentes ambas acciones concurren a un mismo fin, por lo que s—lo pueden ser satisfechas una sola vez; que incurre en incongruencia la sentencia que se pronuncia sobre una de esas acciones que no ha sido ejercitada), la consecuencia que a primera vista se desprende es que, iniciado un proceso donde se ejercita una de ambas acciones (y s—lo una; no ambas en una acumulaci—n de acciones) la instituci—n de la litispendencia no puede operar como exclusi—n de un segundo proceso donde se actœa la acci—n no ejercitada en el primero, pues no se da la identidad de acciones necesaria para fundar una excepci—n de litispendencia. S’ que se dar’an los presupuestos necesarios para servir de base a una acumulaci—n de autos o procesos, a tenor de lo establecido en el art. 161,5, en conexi—n con el 162,2 LEC: permaneciendo idŽnticas las personas y las ÒcosasÓ (= petitum), la Òacci—nÓ (= causa de pedir) es diversa. De la misma manera, si se parte de la base de que son acciones diferentes, ejercitada y resuelta una de ellas por sentencia firme, nada impedir’a que en proceso posterior se ejercitara la acci—n no juzgada con anterioridad; esto es, la instituci—n de la cosa juzgada no afectar’a, en principio, a la repetici—n de un proceso donde se ejercite la acci—n no actuada, pues parece claro que no se producir’a el Òbis in idemÓ que pretende evitar la cosa juzgada, al no darse esa repetici—n Òin idemÓ. No obstante, por el tipo de acciones de que se trata: acciones concurrente a un mismo fin, la instituci—n de la cosa juzgada debe operar de modo peculiar. En efecto, por constituir ambas un concurso propio de acciones, la sentencia que estime la demanda (y conceda la tutela solicitada: la indemnizaci—n de los da–os) produce todos los efectos de la cosa juzgada material : el interŽs del actor ha quedado satisfecho y el fin a que tienden ambas acciones concurrentes se ha conseguido. De intentarse un nuevo proceso, ejercitando la acci—n no propuesta, faltar’a una de las condiciones necesarias para el ejercicio de la acci—n: el interŽs jur’dicamente protegible. La prosperabilidad de una de esas acciones comporta la aniquilaci—n o extinci—n de la otra. La cosa juzgada opera, pues, respecto de la acci—n contractual y respecto de la acci—n extracontractual. Sin embargo, si el Juez rechaza la acci—n ejercitada (por ejemplo, porque acoge una excepci—n opuesta por el demandado como podr’a ser la prescripci—n por el transcurso de m‡s de un a–o entre el evento da–oso y el ejercicio judicial), pienso que, en puridad de conceptos y en los estrictos l’mites legales de nuestro ordenamiento procesal, el actor podr’a ejercitar en otro proceso la acci—n no sometida a juicio, sin que el demandado pueda oponer con Žxito la excepci—n procesal de cosa juzgada apta para impedir ese segundo proceso que no versa sobre Òlo mismoÓ (ya que es distinta la causa de pedir de esas acciones). Claro est‡ que otra cosa es que la acci—n ejercitada en este segundo proceso prospere o no, por falta de alguna condici—n esencial de la acci—n de da–os (por ejemplo, la declaraci—n en el proceso precedente de la no acreditaci—n de los perjuicios que se dicen producidos; o la declaraci—n de la falta de nexo causal entre el hecho da–oso y los perjuicios ... etc.). Obviamente, en este caso ya ha sido declarado por sentencia firme que el actor no ten’a derecho a la tutela jur’dica solicitada, ni por v’a contractual ni por v’a extracontractual: falta un presupuesto de hecho comœn a ambas acciones. Por ello, aqu’, se puede decir con propiedad que la ÒresÓ ha sido ÒiudicataÓ. Sin embargo, cuando el Juez desestima la demanda por ausencia de alguno de los elementos constitutivos propios de la acci—n que se ejercita (por ejemplo, el grado de culpa exigible en determinado contrato entre las partes) o por la presencia de algœn hecho excluyente (por ejemplo, la prescripci—n alegada por el demandado -si se ejercit— acci—n ÒexÓ art. 1.902- o la Òexceptio non adimpleti contractusÓ -si se ejercit— acci—n contractual-), a mi juicio no se produce el efecto de cosa juzgada respecto de la acci—n que no ha sido ejercitada, ya que no se han ÒjuzgadoÓ todas las consecuencias jur’dicas derivadas de esa acci—n no propuesta. No conozco pronunciamiento alguno de la Jurisprudencia respecto de este punto concreto, esto es, que el demandado excepcione cosa juzgada para impedir que se produzca el Òbis in idemÓ cuando en pleito anterior se accion— por un tipo de responsabilidad no actuado en el presente. La sentencia de 30 junio 1972 (C.L. 382) plantea un caso de alegaci—n por el recurrente en casaci—n de cosa juzgada en su funci—n positiva (aunque no lo denomine as’): que el fallo de la sentencia recurrida era contrario a lo ya resuelto en otra sentencia firme. Y no invocaba la cosa juzgada para excluir un segundo proceso, sino para obligar al Juzgador del nuevo proceso a resolver reconociendo lo ya decidido en el pleito anterior (pretend’a la recurrente que se mantuviera inc—lume el pronunciamiento reca’do en el pleito anterior donde se accionaba por culpa extracontractual y se condenaba a la Compa–’a de Seguros demandada de forma subsidiaria; de tal modo que en el presente pleito -en el que se ejerc’a acci—n de cumplimiento de contrato de seguro contra dicha compa–’a, la cual result— absuelta-, alega la actora recurrente en casaci—n violacion del art. 1.252 C—digo Civil). El T.S. en esta ocasi—n desestim— el motivo, considerando que: Òbasta un somero examen del pleito anterior para, comparando la acci—n all’ ejercitada, en la que se instaba una condena de da–os y perjuicios derivada de la culpa extracontractual, con lo que es base del presente que solicita una condena derivada del contrato de seguro, concluir que no se da la identidad de causa petendi exigida por el art. 1.252 del C—digo CivilÓ. En este escueto considerando la Sala de casaci—n no razona m‡s; pero pienso que la soluci—n es la corrrecta y avala la tesis que aqu’ se expone: si en el primer proceso se pidieron da–os indemnizables por culpa extracontractual, no puede ello servir de base -con funci—n negativa de excluir un segundo proceso, o con funci—n positiva o prejudicial de obligar a resolver conforme a lo ya juzgado- para hacer operar la cosa juzgada en pleito posterior en donde lo que se discute es el cumplimiento contractual estricto. Aparte de esta aislada sentencia, ninguna otra decisi—n jurisprudencial avala las consideraciones expuestas anteriormente sobre el Òmodus operandiÓ de la cosa juzgada en este concurso de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. La tesis que mantengo en este tema no encuentra apoyo jurisprudencial. No obstante esta carencia de apoyo jurisprudencial (y, por supuesto, legal y aun doctrinal), plantearŽ a continuaci—n, sobre la base real y vivida de situaciones sometidas al enjuiciamiento de los Tribunales, un par de ejemplos que ilustren lo dicho y exhorten a la reflexi—n: - sentencia 28 febrero 1976 (R.A. 889): el actor reclam— por responsabilidad extracontractual indemnizaci—n de da–os por el fallecimiento de un hijo suyo, causado por el desplome de un muro cuando se hallaba realizando trabajos de construcci—n. Condenados los demandados en ambas instancias, interpusieron recurso de casaci—n que fue acogido por apreciar el T.S. la excepci—n de prescripci—n de la acci—n para reclamar da–os y perjuicios por culpa extracontractual. - sentencia 23 enero 1974 (C.L. 27): la actora reclam— da–os por v’a extracontractual al sufrir un accidente en el ascensor, puesto que al abrir la puerta en su descansillo el ascensor no se encontraba all’ y se precipit— al vac’o. TambiŽn en este caso el T.S. apreci— la prescripci—n de la acci—n por el transcurso de m‡s de un a–o en su ejercicio. - sentencia 26 mayo 1986 (C.L. 319): reclamaci—n de indemnizaci—n a un mŽdico por los da–os producidos como consecuencia de una operaci—n quirœrgica. En esta ocasi—n, la actora bas— su demanda en la responsabilidad contractual del mŽdico, a tenor de los arts. 1.101 y 1.104 C—digo Civil. Desestimada la demanda en ambas instancias, la actora interpuso recurso de casaci—n que fue asimismo desestimado, pues, dice el T.S., el facultativo intervino en la operaci—n actuando: Òde acuerdo con la naturaleza jur’dica de la obligaci—n contractual del mŽdico ... por ello su responsabilidad ha de basarse en una culpa incontestable, es decir, patente ... En definitiva, teniendo tambiŽn en cuenta que la acci—n ejercitada se basa en supuesta culpa contractual, en la que, a diferencia de la extracontractual con base en el art. 1.902 del C—digo Civil, no rige el principio de incurir en ella por culpa lev’sima ... Ò. - sentencia 7 junio 1984 (C.L. 359): el actor, bas‡ndose en la culpa contractual, interpone demanda contra el Banco X por incumplimiento de los deberes del dep—sito bancario al pagar a un tercero un tal—n falsificado que fue sustra’do al actor. Absuelto el Banco demandado en ambas instancias, interpuso recurso de casaci—n apelando a la teor’a del riesgo que deben asumir los depositarios de fondos ajenos. El T.S. desestim— el recurso considerando que la prueba practicada: Òdescarga al empleado de esa presunci—n de culpa contractual que el art. 1.101 del C—digo Civil insinœaÓ. De entre estas sentencias rese–adas, aquŽllas en las que el T.S. desestim— la demanda por la presencia de un hecho excluyente de la acci—n ejercitada (la prescripci—n: SS. 28 febrero 1976; 19 noviembre~1971; 23 enero 1974) Àser’a posible que el actor -que no ha visto satisfecha su pretensi—n de tutela jur’dica- iniciase un nuevo proceso basando su misma pretensi—n resarcitoria no en la culpa extracontractual (que ya ha sido juzgada en el sentido de no acoger la acci—n en virtud del contraderecho de impugnaci—n del demandado que constituye la excepci—n de prescripci—n) sino en la culpa contractual (contrato de arrendamiento de servicios, en los dos primeros casos; contrato de seguro con la compa–’a ascensorista a cuyo tenor quedaban protegidos los terceros accidentados, en el supuesto contemplado en la sentencia de 23 enero 1974)? Pues es lo cierto que en este nuevo proceso la demanda no podr’a ser desestimada por la excepci—n de prescripci—n de la acci—n por el transcurso de m‡s de un a–o. ÀOperar’a aqu’ el efecto de cosa juzgada dea la sentencia dictada en el pleito anterior? De la misma manera, en las SS. 26 mayo 1986 y 7 junio 1984, en las cuales el T.S. no dio lugar a la pretensi—n de resarcimiento actora, fundando su negativa en el grado de culpa exigible en los respectivos v’nculos contractuales (arrendamiento de servicios y contrato de dep—sito en cuenta corriente, respectivamente), esto es, apreciando la ausencia de un hecho constitutivo de la acci—n ejercitada, Àpodr’a el actor reclamar, por culpa extracontractual esta vez, basando su petici—n en la culpa lev’sima exigible en estos casos de responsabilidad aquiliana? ÒDe iure conditoÓ, la respuesta a este interrogante debe ser de no producci—n de los efectos de cosa juzgada de la sentencia reca’da en el pleito precedente. Otra cosa es la conveniencia de que se siga manteniendo una situaci—n as’. No existe para el proceso de declaraci—n en nuestro Derecho Procesal positivo una norma de cierre o preclusi—n semejante a la contenida en el art. 1.538 LEC referente a la oposici—n de terceros en el proceso de ejecuci—n, a tenor de la cual no se permitir‡ en ningœn caso segunda tercer’a que se funde en t’tulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de formularla. Y mientras esto no ocurra; mientras que ninguna norma positiva imponga al titular de un derecho subjetivo privado la obligaci—n de hacer valer en juicio todas las acciones. que puedan derivar de Žl; mientras que las acciones, aun concurrentes, sean diversas porque diversa es su causa, no se puede privar de ejercitar en un segundo proceso una acci—n no actuada porque ello podr’a lesionar el supremo derecho de defensa reconocido en la Constituci—n. Eso s’, en todo caso Òlo juzgadoÓ en el primer proceso deber‡ entrar como elemento prejudicial y vinculante en el segundo. Como se ha visto a lo largo de esta intervenci—n, si el T.S. se inclina por admitir que la contractualidad o extracontractualidad delimita, define y diferencia ambas acciones, la consecuencia inmediata en orden a los efectos de la sentencia que recaiga en pleito donde se actu— infructuosamente una de esas acciones es que la cosa juzgada no impedir‡ la reproducci—n de la otra acci—n en los casos y limites apuntados, puesto que no existe norma alguna de ÒcierreÓ o preclusi—n en nuestro sistema procesal que la establezca inequ’vocamente; y sin tal precepto legal expreso no puede sobreentenderse que recae sobre el actor la doble carga de aducir todas las posibles causas de pedir y de pasar por los efectos de la preclusi—nÓ37
Con base en los planteamientos que se han desarrollado en la doctrina cient’fica para tratar el problema de la concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual a causa de un mismo hecho, queda en evidencia que la doctrina de la absorci—n (denominada tambiŽn en Francia como la doctrina o principio del Ònon cumulÓ) ha quedado completamente rezagada a la luz de los principios de reparaci—n integral del da–o que se derivan del art’culo 41 de la Constituci—n Pol’tica de Costa Rica. Por lo dem‡s, salvo el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del Derecho de Da–os francŽs que preconiza el principio del Ònon cumulÓ, no hay, realmente, ninguna norma legal, en el C—digo Civil de Costa Rica, que recoja o contenga la teor’a de la absorci—n, de modo entonces que la jurisprudencia de la Sala Primera de Casaci—n, con base en el ya mencionado principio de reparaci—n integral y total del da–o, deber’a evolucionar hacia alguna de las otras dos teor’as (teor’a de la opci—n o teor’a del concurso de normas) que, a fin de cuentas, s’ se conciben como planteamientos m‡s eficaces que le permiten al damnificado obtener, de manera m‡s amplia y efectiva, la indemnizaci—n de los da–os y perjuicios causados.
Lamentablemente el panorama en la jurisprudencia de casaci—n (hasta donde nosotros conocemos) no ha variado, es decir, se ha mantenido inc—lume en cuanto a ratificar su preferencia por el principio de Ònon cumulÓ, ya que adem‡s de las interesantes y valiosas sentencias citadas por el Doctor Rivero S‡nchez38, nosotros encontramos una m‡s reciente, que es la sentencia No. 1001-F-2002 de las 11:50 hrs. del 20 de diciembre de 2002, en la cual la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia indic—: ÒPara la Sala, el recurrente obvia el hecho de que en la especie se est‡ ante una relaci—n contractual. De ah’, que no sea aplicable lo relativo a la responsabilidad civil extracontractual, y por ende, la norma que se dice violada no sea de aplicaci—n. Esta Sala al referirse a esta tem‡tica, ha expresado que: ÒTambiŽn suele ser dividida en contractual y extracontractual, segœn provenga del incumplimiento de una obligaci—n convenida libremente por las partes, o del incumplimiento del deber general de no causar da–o a los dem‡sÉ Por su parte, la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relaci—n contractual previa, ha causado un da–o en la esfera jur’dica de otro sujeto, por culpa, o a travŽs de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creaci—n de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un v’nculo determinado, sino de la violaci—n del deber general de no da–ar a los otrosÓ. (N¡ 589 de las 14:20 horas del 1 de octubre de 1999). Esta œltima responsabilidad no se asimila en nada a la de la especie. No naci— fuera de una relaci—n contractual, no se trata de que se haya violado el deber general de no da–ar. Adem‡s se le reconoci— al demandante, la reparaci—n que estipula la Ley de Protecci—n al Representante de Casas Extranjeras, precisamente como un resarcimiento a su patrimonio, en raz—n de la ruptura ajena a su voluntad. Su relaci—n naci— en el convenio mediante el cual ella asumi— la representaci—n en el pa’s de la accionada y no es acertado bajo la presente situaci—n f‡ctica, resolver lo relativo a la indemnizaci—n, bajo los predicamentos de la responsabilidad extracontractual. Los efectos de un eventual retraso en el pago de las comisiones, son derivaci—n directa de una relaci—n negocial preexistente, que en tanto efectivas, ata–en a las normas jur’dicas relativas al contrato, y no, a las de la culpa aquilianaÓ.
Conclu’mos este trabajo con la convicci—n de que la teor’a de la absorci—n o principio de Ònon cumulÓ que sigue la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia es inconstitucional por transgredir el art’culo 41 de la Constituci—n Pol’tica, ya que limita (contrario a lo que sucede con la teor’a de la opci—n y la teor’a del concurso de normas) y restringe, sin base legal, ni mucho menos constitucional, el derecho fundamental de obtener una reparaci—n plena, completa e integral del da–o causado. Como recientemente lo ha resuelto el Tribunal Segundo Civil, Secci—n Primera de San JosŽ, lo dispuesto en la norma constitucional precitada Òhace referencia clara a un derecho fundamental de ser resarcido una vez que la persona ha sufrido un da–o. Incluso dentro de esta hip—tesis todo l’mite ya sea jurisprudencial o legal que implique una limitaci—n a ese derecho fundamental al resarcimiento devendr’a en inconstitucional. (É) Y es que como lo se–alamos anteriormente, existe un derecho constitucional a ser resarcido por el da–o causado (art’culo 41 de la Carta Magna). Incluso la Sala Constitucional, en su Voto nœmero 1562-93, ha interpretado esta norma, al afirmar todas las leyes deben orientarse a tutelar los derechos quebrantados en un doble sentido: 1) estableciendo normas sustantivas que regulen o amparen el derecho de las personas y 2) estableciendo instrumentos procesales adecuados para tener acceso a los Tribunales si resultase comprobado el agravioÓ39 (subrayado y negrita no son del original).
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