Lex Mercatoria, pluralismo jurdico y globalizacin.El Monopolio del Derecho por parte del Estado.
Lic. Ignacio Garca A.
(La loi cest) lexpression des sentiments mis par Dieu mme dans le cur des hommes
-Motifs de la loi du 3. Septembre 1807 pour le Code de Napolen.
Recht ist rasionalisierte Sitte
-Hermann Ulrich Kantorowicz. Der Begriff des Rechts, 1939.
Mucho se discute hoy en nuestra regin, nuevamente de manera maniquea, polarizante o disyuntiva, sobre el papel del Estado en la sociedad contempornea.
Algunos sectores sostienen que hay que liberar la economa, reducir el Estado, aminorar sus funciones, hacerlo ms dinmico y eficaz; otros sectores se proclaman como frreos detractores de estas teoras liberales y propugnan la defensa de un Estado fuerte, no slo con un papel de gendarme y regulando las actividades de los particulares, sino que con un papel preponderante en la economa y en la sociedad.
Resulta particularmente til y curioso, entonces, reflexionar sobre los caminos histricos de donde el Estado proviene, y de aquellos caminos hacia los cuales podra evolucionar posteriormente en nuestras sociedades.
El Derecho, tal y como lo entendemos hoy, como una serie de instituciones polticas derivadas del balance de los tres poderes pblicos; basado sobre la Norma Fundamental constitucional; como instrumento bsico de la ficcin jurdica por antonomasia que hemos llamado "Estado", podra entenderse hoy como una verdad grantica e indiscutible. Tanto as, que muchas veces nos resultar imposible concebir una sociedad organizada fuera de la institucin del Estado. Pero lo cierto del caso es que esta forma de organizacin social no siempre ha sido as.
El Estado, el uso monoplico por parte de ste del Derecho, y la comprensin del derecho como un lenguaje basado en la interpretacin de unos principios generales frente a una situacin de hecho y una situacin objetiva determinada, es una invencin social humana de relativa novedosa creacin, tomando en cuenta el curso de la humanidad como punto de referencia para esta proporcin, y tomando la revolucin francesa y el siglo XVIII como el punto de partida ms lgido y evidente del nacimiento –para bien o para mal– del Estado Republicano.
Junto con la creacin del Estado Moderno, surgieron tambin las codificaciones de su Derecho. De esta manera surgieron conceptos, principios generales del Derecho, como las lagunas del Derecho, la interpretacin analgica o el principio de Plenitud Hermtica del ordenamiento, dogma jurdico que presupone una relacin entre el Derecho y todo lo que existe. Sostiene que el Derecho es pleno y que el juez tiene la obligacin de juzgar cualquier caso que se le presente. Fue creado, junto con las codificaciones europeas del Siglo XIX, con la intencin de fundamentar la presencia del Estado en cualquier actividad humana. Sin embargo, la pregunta resulta ser especialmente vlida en nuestra poca: puede existir el Derecho sin el Estado?
La bsqueda de la respuesta a esta interrogante constituye la base de la teora del pluralismo jurdico. Existen redes de comunicacin con ordenamientos paralelos a la lgica jurdica estatal. Con el fenmeno de la globalizacin algunos de estas redes de comunicacin logran no slo institucionalizarse, sino hasta convertirse en organizaciones con mayor poder coercitivo que el mismo Estado. Pareciera que el Estado Moderno empieza a desplazarse hacia nuevas formas sociales. Una de estas redes de comunicacin paralelas es la ley de los comerciantes, o lex mercatoria. Es importante que sea motivo de nuestras reflexiones contemporneas sobre la sociedad, que esta transicin hacia nuevas formas de organizacin social, -si estuviera realmente sucediendo-, se realice sin menoscabo de otras corrientes y reivindicaciones sociales que tambin provienen de una progresiva evolucin de la condicin y las libertades humanas, las libertades individuales y de los Derechos Humanos universalmente reconocidos.
I. Las codificaciones del siglo XIX.
El Derecho como un elemento inherente del Estado.
En tiempos del imperio napolenico, el Emperador le escriba lo siguiente a su hermano Jos:
He aqu la gran ventaja del Cdigo Civil. El consolida nuestro poder, porque da en tierra con todo lo que no es fideicomiso, y no quedarn casas grandes, sino las que erijis en feudos. Esto es lo que me ha movido a predicar un Cdigo Civil, o lo que me ha conducido a establecerlo1.
Como antecedente a la voluntad codificadora de Napolen, unos mil trescientos aos aos antes, el Codex de Justiniano, con evidente voluntad legisladora omnicomprensiva, afirmaba que su Cdigo era tan completo que no haba nada que agregarle ni nada que le sobre2. Era un intento por prever todas las situaciones de antemano, de regular la costumbre mediante un Derecho de cuali-dades omniscientes.
As, desde la poca del restablecimiento del imperio romano, el mundo conocido pasa por el cisma y la divisin en los imperios de Dioclesiano, el surgimiento de Bizancio y de Justiniano, las cruzadas y las invasiones de los brbaros, mongoles, sasnidas hasta llegar a la aparicin de la Edad Media.
En este trnsito histrico, Europa viaja desde una autoridad central eclesitica o imperial hacia una atomizacin del poder medieval, hasta llegar finalmente hasta nuevas instituciones como el Estado. La fisonoma del Derecho formara parte de esta transformacin. El Derecho consuetudinario toma fuerza en medio de la ausencia de una centralizacin del poder. De ah que no resulte extraa la influencia tan importante que tiene la investigacin del Derecho romano de manera muy posterior, en la investigacin del Derecho Civil por parte de las universidades alemanas en el siglo XVIII.
Durante los siglos XII y XVIII, ya las universidades se encuentran arraigadas en las sociedades europeas. De esta manera, la doctrina jurdica de Europa Central, pasa por diversos estadios de transformacin. En su forma de ver el Derecho, cada escuela fue analizando el fenmeno jurdico basada en su interpretacin de la relacin entre realidad y ficcin.
La teora jurdica centroeuropea de inicios de siglo XXII inicia con autores que resultan ser instituciones, tales como Thomassio, Puffendorf, Grotio o Wolff. Influenciados por el iluminismo alemn, Hegel, Leibniz, y la tradicin de los glosadores, los representantes de las escuelas iusnaturalistas defienden una imagen pura del Derecho, empleada por los operadores del derecho en la prctica. Resulta muy interesante ver cmo la anterior autoridad eclesistica tan propia de la Edad Media se funde dentro del Estado secular conforme avanza el anlisis del Estado y del Derecho.
Escuelas posteriores, como la Jurisprudencia de Intereses o la de Conceptos, con autores influidos por posturas racionalistas como Comte y Descartes, visualizaran el derecho de una forma ms racional.
Thibaut define la situacin del Derecho autctono como una serie de preceptos abigarrados en defecto de los cuales se acude al fsil de un Derecho cannico alejado de la realidad o a la aplicacin de un Derecho romano rgido. Para cuando Savigny llega a escribir, el Derecho antiguo se encuentra diseminado por Europa, y el Derecho nuevo es un mosaico de costumbres. El Derecho nuevo no haba conseguido un inters social para consolidarse en una institucin y el Derecho antiguo es una coleccin de conocimientos de algunos pocos que lograron mantener vivo mediante el apacible y seguro reposo de sus claustros. Debido a la relacin intrnseca entre Derecho y poder, la aparicin del Estado Moderno puede ser entendida como la confirmacin de que la voluntad de un intricado impulso social de consolidacin y de voluntad de poltica haba encontrado, finalmente, cierta cohesin del poder para poder llegar a plasmarse en el Derecho positivo.
Autores como Rudolf von Ihering, empiezan con una postura metodolgica y cientfica, pero con el tiempo develaran el inters debajo de la norma jurdica, y entenderan finalmente el Derecho como un rgano viviente, sujeto a pulsiones e irracionalidades humanas. Todo este trnsito de la ciencia jurdica durante cerca de doscientos aos lleva finalmente a autores como Hermann Kantorowicz, representante de la escuela Libre del Derecho en Alemania, Cesarrini Sforza o Santi Romano en Italia, a afirmar que el derecho es una costumbre racionalizada, y que as como existe el ordenamiento jurdico estatal, existen otros ordenamientos –con sanciones, interpretaciones intersubjetivas y procedimientos de conocimiento–; que si bien es cierto no estn tan formalizados o condensados, forman ordenamientos jurdicos separados de la lgica estatal, un pluralismo jurdico.
As llegamos al siglo XIX, apogeo del Estado Moderno como consolidacin social. Ah aparecen las codificaciones, de Prusia, Austria y Francia primero –a principios del siglo XVII–, y el Cdigo Alemn en 1900, que daran lugar al Derecho positivo tal y como lo conocemos hoy. Estos son los principios generales del Derecho que al da de hoy rigen las relaciones contractuales de los individuos y que conforman e inspiran la jurisprudencia de nuestros Tribunales hoy en da.
El siglo XIX traera consigo la revolucin industrial. La mquina de vapor, el ferrocarril y la luz elctrica son algunos de los inventos que propiciaran la transformacin econmica de Europa. Europa Central pasa de una economa estatal centrada en su actividad agraria, a una expansin imperial basada en su produccin industrial. Esta transicin origina la constitucin de bloques liberales en la representacin poltica de Europa. Propugnan el librecambio frente a una postura estatal colonialista ms conservadora y centralista. Naturalmente, una explicacin binaria de dos sectores opuestos sera una explicacin demasiado simple para un fenmeno tan intricado como la conformacin poltica de un conglomerado social tan extenso como Europa Central en el siglo XIX. Para lograr una ilustracin menos limitada habra que considerar, aparte del movimiento expansionista y mercantil oficial, la oposicin laboralista, por ejemplo. La creciente actividad econmica incidira a su vez sobre una polarizacin econmica. Surgira el problema de la Cuestin Social, el malestar social por el creciente volumen de la poblacin y de la pobreza, con el consecuente arraigo de nuevas ideas acerca de la organizacin social. Empezara a circular por Londres, en 1848, el Manifiesto Comunista, redactado por dos propagandistas alemanes invitados al primer congreso de los grupos obreros ingleses: Karl Marx y Friederich Engels. Surgiran diferentes autores frente a la realidad social, con realistas como Theodor Fontane (1819-1818), por ejemplo, con una temtica humorstica hacia los problemas sociales. A grandes rasgos se puede decir que las polticas neocolonialistas de las potencias europeas, exacerbadas por una gran competencia, buscan un financiamiento interno que produce cierta polarizacin y divisin entre los partidos. Es as como Guillermo I, Rey de Prusia, ante la negativa del Parlamento o Cmara de Seores (Landtag) de otorgarle un crdito con fines militares, decide ofrecerle la jefatura del gobierno prusiano a un militante de la aristocracia prusiana que en el momento funga como embajador en Pars: Otto von Bismarck. Bismarck era un junker, nombre con el que se conoca a los militantes de este partido aristcrata prusiano. Tena claras intenciones de unificacin para los estados alemanes y categricas intenciones imperialistas. Su carrera poltica alcanzara su cumbre con la Proclamacin del Imperio Alemn y la coronacin del Kaiser en Versalles el 18 de Enero de 1871.
Veinticuatro aos despus de que Napolen escribiera las palabras con las que iniciamos este captulo en Francia, la Confederacin Alemana firmaba el primer Tratado de Aduanas. Este tratado, que no entrara en vigor hasta Enero de 1834 con una Unin Aduanera de 18 Estados Federales, terminara finalmente vinculando a 28 de los 39 Estados Federales de la Confederacin Germnica y representando a 23 millones de habitantes en torno a Prusia3. Sin temor a equivocarse, puede afirmarse que el Tratado de Aduanas o Zollverein sera un antecedente inmediato e importante para la consolidacin del Imperio Alemn en 1871, y para el Acuerdo de Unin Europea vigente y de vital trascendencia al da de hoy.
Surgiran en las primeras sociedades annimas del mundo, entre ellas la Dutch West India Company en 1621, como una respuesta de la sociedad mercantil para satisfacer las demandas y las intenciones colonialistas de los Estados Nacionales. La transformacin local de cada uno de los Estados Nacionales que se iban consolidando, es un sntoma de la constante evolucin social que se manifiesta en la Europa Central del siglo XIX.
Esta carrera expansionista terminara con la aparicin de la Segunda Guerra Mundial, la consolidacin de un Nuevo Orden Mundial, Bretton Woods, y el establecimiento de una hegemona que finalmente ha dado origen, durante el siglo XX, a los inicios de un ordenamiento jurdico, ya sea en el mbito industrial o comercial, como en cualquier otra rea del Derecho, mediante un Cdigo universal de moral jurdica, y la gestacin de un lenguaje jurdicamente universal.
A todas luces, despus de la Segunda Guerra Mundial, y hasta nuestros das, el poder y protagonismo del Estado Nacional Republicano es una verdad incontrovertible. Sin embargo, si analizamos la progresin histrica Desde el Cdigo de Hammurabi, hasta Roma; desde Bizancio hasta los postglosadores; desde las codificaciones hasta los contratos atpicos de Joint Venture y las fusiones de las compaas transnacionales, el Derecho ha experimentado un proceso de sedimentacin. Es una prctica social, un lenguaje jurdico especializado, consolidado mediante el texto de la ley y de una fuente jerrquicamente reconocida. Pero para su comprensin –principalmente su ligamen intrnseco con el Derecho- es necesaria la contemplacin de su evolucin histrica. De acuerdo con el artculo 1 de nuestro Cdigo Civil, cuerpo normativo inspirado en el Cdigo Civil Francs de 1804, la fuente escrita del ordenamiento jurdico es la Constitucin, los tratados internacionales, y la ley. Pero toda esta progresin lo que nos demuestra que as como el Derecho se construye, tambin se puede deconstruir, reformular, repensar. Necesariamente nos evoca el recurso retrico utilizado por Rudolf von Ihering cuando comparaba el Derecho a un organismo vivo, recurso que ha resurgido recientemente por nuevas escuelas del Derecho y de la sociologa jurdica contempornea.4
II. Lex Mercatoria. El Derecho como una prerrogativa de las corporaciones.
La lex mercatoria es, en trminos muy generales y abstractos, un ordenamiento. Contiene todos los elementos propios de un lenguaje normativo (hecho, valores, normas y sanciones). Es impuesto al sujeto y no procede de su interioridad. Ante el incumplimiento de cierto deber-ser en el comercio, la lex mercatoria impone una sancin. A diferencia de la moralidad, por ejemplo, esta sancin procede con evidente heteronoma. Usualmente esta heteronoma suele ejercerse en el mbito comercial internacional mediante la ejecutoriedad de un laudo arbitral o la inclusin de una empresa en listas negras en donde se registran a los transgresores comerciales. Como vemos, esta heternoma no procede de un deber-ser autnomo. No es impuesto por el sujeto mismo. La sancin no es aplicada por la conciencia ni por el remordimiento. Es aplicada por otro sujeto distinto, pero este sujeto, a diferencia del mbito jurisdiccional, no es el Estado. Surge un ordenamiento paralelo al Derecho del Estado. El ejemplo ms evidente es la sancin del gremio corporativo. Si el comerciante promete vender y no vende, su falta de compromiso incide sobre su actividad comercial directamente: afecta su credibilidad. La prxima vez que este mismo comerciante quiera realizar algn negocio va a tener que acudir a ciertas maniobras para respaldar su promesa. Recibe por parte de la comunidad mercantil una penalidad; su exclusin temporal del gremio comercial. Santi Romano habla del paralelismo entre los ordenamientos informales o no jurdicos y ejemplifica sus teoras mediante instituciones como la iglesia u organizaciones criminales como la mafia. Sin embargo, la teora de Santi Romano del pluralismo jurdico puede extenderse y aplicarse a asociaciones u organizaciones deportivas como la FIFA, o como el caso que nos ocupar, a instituciones relacionadas con el comercio internacional o el Derecho internacional privado5.
Definir el sentido o el nacimiento de la lex mercatoria no debe hacerse demarcando el nacimiento del Derecho comercial como un fenmeno separado del comercio. Cundo nace la ley de los comerciantes, el antecedente inmediato a las relaciones jurdicas comerciales tal y como las conocemos hoy? No se puede determinar especficamente. Su evolucin como un fenmeno jurdico esta inevitablemente ligado al Derecho como un fenmeno que se cristaliz, y que bien podra tratar de delimitarse espacial y temporalmente usando como fecha inicial el redescubrimiento del Digesto hasta la consolidacin del Ius Commune como un cuerpo normativo claramente definido. S se puede, sin embargo, hablar de un antecedente histrico en la poca medieval de Europa Central.6
El trfico comercial dentro de Europa, desde los pueblos franceses como Champagne a St.Yves, desde Wye hasta Nurnberg, gener la constitucin de un gremio comercial, cuya prctica social se fue consolidando con el tiempo, y que gener ciertas prcticas propias de los comerciantes. Una de estas prcticas era solucin de controversias mediante la intervencin de terceros. Por ejemplo, en las costas de Inglaterra -Bristol e Ipswich, principalmente- comenz a aflorar un gremio que se especializaba en dirimir los conflictos de carcter mercantil. Generalmente, estos terceros eran escogidos segn su experiencia, y el conflicto se solucionaba en la misma playa. Una caracterstica particular del inicio de estos tribunales era la ambulancia de su sede. Como dijimos, el nacimiento de la ley de los comerciantes no puede delimitarse mediante una simple fecha. Sin embargo, estas agrupaciones de mercaderes constituyen un valioso antecedente a la constitucin de organizaciones comerciales para la solucin privada de conflictos mercantiles. Es en esta rea de Europa en donde encontramos dos obras de procedencia medieval que marcan un definitivo punto de inicio para el uso del trmino Lex Mercatoria: La obra de George Malynes, escrita en 1622 llamada Consuetudo Vel Lex Mercatoria, Or the Ancient Law-Merchant y Commentaries on the Laws of England de William Blackstone, quien, en sus Comentarios a las leyes de Inglaterra, tambin hace referencia a la lex mercatoria y propugna la elucidacin de los intereses comerciales en una jurisdiccin especial: la law merchant.7
Hemos repasado, de forma muy general, la forma en que el Derecho continental europeo se fue constituyendo desde el descubrimiento del Digesto hace casi novecientos aos, mediante el esfuerzo de los glosadores por recopilar el Derecho, hasta llegar a los grandes movimientos de las codificaciones estatales. En este sentido, la ley informal de los comerciantes que surgi en el medioevo, para no quedar en el olvido como una actividad intil o hasta prohibida, debi integrarse a este fenmeno, convirtindose muy lentamente en la rama del Derecho comercial que se desarrollara como doctrina propia de los tribunales jurisdiccionales. De esta manera, podramos decir que el uso de la lex mercatoria como trmino tcnico jurdico mantuvo cierto reposo durante este largo proceso de solidificacin del Derecho. Principios como la buena fe, cuyo origen se remonta a pocas como la Edad Antigua, no slo siguen siendo la base para el ejercicio del Derecho o del Derecho comercial en general, sino que adems constituyen principios rectores dentro del gremio comercial. Sin embargo, pese a que podramos encontrar orgenes del sentido de la lex mercatoria en escritos tan antiguos como Grecia y Roma, y en principios del Derecho Privado que tienen ms de dos mil aos de haber sido acuados como trminos jurdicos (bona fides, pacta sunt servanda, res sibus stantibus, ex aquo et bono, por nombrar algunos ejemplos), no es sino hasta principios de la dcada de 1960 en que el trmino lex mercatoria reaparece en la discusin jurdica como una construccin conceptual debidamente delimitada. Ocurre con ocasin del Coloquio de Londres sobre las Nuevas Fuentes del Derecho Comercial internacional en el Kings College de Inglaterra, universidad muy reconocida en el gremio comercial internacional en 1962, cuando el profesor Clive Schmitthoff enuncia a la law merchant como uno de los desarrollos ms importantes de la ciencia jurdica de nuestro tiempo. Esta postura originara una serie de discusiones de Schmitthoff con otro autor que se considera uno de los padres de la nueva lex mercatoria, el francs de origen rumano Berthold Goldman. Sus escritos actualmente se consideran clsicos del Derecho Internacional Privado, y colaboraran a la recepcin de la lex mercatoria como un trmino propio de la ciencia jurdica del Derecho Internacional Privado de la segunda mitad del siglo XX. No obstante, la constatacin de la existencia de una lex mercatoria, an cuando ha sido aceptado por una parte mayoritaria, sigue siendo un tema bastante polmico dentro de la doctrina. Para el mismo Goldman, haba una batalla alrededor de la lex mercatoria, una guerra sin cuartel, y a pesar de sus detractores, algunos de los cuales se referan a la lex mercatoria como un mito, o hablaban del Waterloo de la lex mercatoria, lo cierto del caso es que el tema ha ido ganando adeptos con el paso del tiempo.
Como buen trmino jurdico, no existe una definicin nica y exclusiva para este concepto. Sin embargo, para aquellos lectores que consideren til o productiva la elaboracin de una definicin jurdica, transcribimos algunas de las definiciones que ofrece Michael Mustill, un reconocido juez en asuntos de comercio de la Cmara de los Lores inglesa y distinguido rbitro comercial internacional, en su artculo sobre los primeros veinticinco aos de lo que l denomina la nueva lex mercatoria8:
una serie de principios generales y usos y costumbres referidas de forma espontnea o elaboradas en el marco del comercio internacional, sin referencia directa alguna a un sistema de normas nacional particular (Berthold Goldman, Contemporary Problems in Internacional Arbitration, 1983).
Un nico cuerpo de leyes autnomo creado por la comunidad comercial internacional (Cremades and Plehn, The New Lex Mercatoria and the Harmonization of the Laws of Internacional Comercial Transactions, 1984).
Este fenmeno de reglas uniformes que sirve para uniformar la necesidad de la comunidad comercial internacional y la cooperacin econmica se conoce hoy en da comnmente como lex mercatoria (N. Horn, Introduction to The Transnacional Law of Internacional Comercial Transactions, 1984).
Las costumbres de la comunidad comercial puede llegar a combinar todos los principios generales del Derecho para crear un sistema de auto-determinacin comercial (W.L.Craig, W.W.Park y J.Paulsson, Internacional Chamber of Commerce Arbitration, 1984).
..un Derecho transnacional, apto para recibir los principios comunes del Derecho nacional, pero (creuset) tambin de las reglas especficas que evoca el comercio internacional (Berthold Goldman. Frontires du droit et lex mercatoria, archives du philosophie du doit, 1964.)
Tambin, desde un punto de vista menos entusiasta:
una lex mercatoria a-nacional or un sistema legal hbrido encuentra sus fuentes tanto en el Derecho nacional e internacional como en una indefinida regin de principios generales del Derecho llamada Derecho transnacional. (H.A. Grigera Nan. The transnational Law of International Comercial Transactions, 1984.)
El fenmeno del surgimiento de una ley objetiva comercial, alejada de las fuentes tradicionales del Estado, tambin ha sido analizado desde un punto de vista cercano a la sociologa.
Boaventura Sousa dos Santos, socilogo de la globalizacin, define la lex mercatoria como una serie de principios y normas basados en la costumbre, los cuales son reconocidos y aplicados de manera uniforme y general en las transacciones internacionales9.
En Costa Rica, los principales autores que se han ocupado del tema de la lex mercatoria son los profesores Vctor Prez Vargas y Julin Solano Porras. El Dr. Prez Vargas, de acuerdo a numerosos laudos recientes, nos brinda la siguiente definicin de la lex mercatoria: Las reglas y principios generales, relativos a las obligaciones contractuales internacionales, que gozan de consenso internacional10. Por su parte, el Lic. Solano Porras nos ofrece dos definiciones. La primera, propia del Common Law, que dice as: la lex mercatoria designa el sistema de costumbres y usos generalmente redactados y adaptados por los mercaderes para la regulacin de sus transacciones o las soluciones de sus controversias11. La segunda es del autor Aldo Frigiani, la cual reza lo siguiente: El cuerpo de reglas e institutos relativos al comercio internacional, comnmente aplicados por los comerciantes con la conciencia de que se trata de reglas jurdicas, o al menos de que los dems contratantes se comportarn observando las mismas reglas.12 Tanto el profesor Prez Vargas como el profesor Solano Porras coinciden al sealar en sus estudios las cinco caractersticas que el profesor de la Universidad de Harvard, Harold J. Berman, le atribuye a la lex mercatoria:
1. Era transnacional
2. Su principal fuente eran las costumbres mercantiles
3. Era administrada no por jueces profesionales sino por los propios comerciantes
4. Sus procedimientos eran informales y expeditos
5. Afirmaba la equidad en el sentido medieval de honestidad como principio.
Adicionalmente, el Dr. Prez Vargas seala otras caractersticas propias de este nuevo ordenamiento, como el hecho que la lex mercatoria se desliga del formalismo propio del Derecho romano; que se otorga mayor fuerza al mero consentimiento; se utiliza el concepto de buena fe en la celebracin y ejecucin de los contratos, y finalmente, que se emplea la representacin en la celebracin de negocios jurdicos13.
Para Mosset Iturraspe la la nueva lex mercatoria posee las siguientes caractersticas:
la ley de mercado traduce los usos y costumbres de la comunidad internacional de los comerciantes:
globalizado
sin Estado
sin Derecho de la autoridad
sin jueces del Estado
sin utilizacin de la fuerza pblica monopolizada14
Efectivamente, principios generales del Derecho, tales como la buena fe de los contratos, constituyen principios reconocidos y empleados frecuentemente por el arbitraje comercial internacional. Rudolf Meyer habla por ejemplo, de un principio romano "bona fides est primum mobile ac spiritus vivificans comercii", que puede servir para darle fin a la batalla sobre la existencia de una lex mercatoria, y puede llevar a mejor trmino procesos de integracin tales como la Unin Europea.15
Ahora bien, para algunos autores de corte sociolgico, como los que venimos utilizando para el presente estudio (Dezalay y Garth) existe una ideologa detrs de la definicin de un concepto acadmico.16 Por un lado, afirmar que la lex mercatoria proviene y ha existido desde la poca medieval, le otorga una naturalidad y una legitimacin histrica como una prctica social consolidada. Por otro lado, el discurso de la lex mercatoria proviene de actores individuales de gran reputacin dentro del mbito del Derecho, lo cual le otorga una legitimacin discursiva. Analizaremos estos dos enunciados con mayor atencin.
La definicin de la lex mercatoria, y la discusin acerca de su existencia proviene de autores como Berthold Goldman, Ren David, Julian Lew, Jean Carbonnier, Phillipe Fouchard, Werner Goldschmitt, Clive Schmitthoff, Paul Lagarde, o Phillipe Kahn, por mencionar algunos autores propios de la doctrina comercial internacional. Con alguna frecuencia se recurre a autores del Derecho internacional pblico como Louis Henkin o Phillip C. Jessup, ste ltimo gestor del concepto de "Derecho transnacional". Esta generacin de abogados de renombre, es la que le otorgara legitimacin al Derecho comercial internacional de la Cmara de Comercio. En palabras de Klaus Gunther, quien ilustra este proceso de consolidacin definiendo el Derecho "como un proceso", el Derecho nace de los expertos, del Juristenrecht –principalmente de los expertos en Derecho, los cuales son generalmente profesores– y de ah se solidifica hacia instituciones como el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional. Este es el caso de la lex mercatoria. La "santa palabra" de las distinguidas figuras que propugnaban la creacin de un Derecho transnacional, con la densidad de sus carreras, habra de convertir el Derecho transnacional en la nueva cara del Derecho internacional. Similar al proceso de condensacin que sufri el Derecho de los glosadores hasta las codificaciones, o al proceso de construccin de los Derechos humanos, el Derecho del arbitraje comercial internacional nacera en los escritorios de los estudiosos del Derecho. De ah que Trubek, Dezalay y Garth se refieran a esta generacin como los "guardianes del templo" o los "grand old men".
Ahora bien, la lex mercatoria se refiere a una fuente del Derecho completamente privada. Cierto que hay otras fuentes de carcter privado en materia comercial internacional, como UNIDROIT o los fallos arbitrales de la Cmara de Comercio Internacional. Sin embargo, la lex mercatoria se refiere ms bien a un cdigo jurdico objetivo, creado y utilizado por los sujetos de Derecho Privado. Con este fin, resulta interesante hacer un recuento de otro contexto comercial internacional en donde se aplica este lenguaje jurdico objetivo, generalmente de enorme incidencia social sobre poblaciones enteras, pero de mnima difusin o conocimiento popular.
III. El Derecho Corporativo de la segunda mitad del siglo XX
El ao de 1945 representa un punto de quiebra para la humanidad. El 12 de abril de 1945, muere el presidente Franklin Roosevelt. Tres semanas ms tarde, Alemania firmaba su capitulacin. Dos meses despus, en junio de 1945, se firmaba en San Francisco, California, el Estatuto de la Organizacin de las Naciones Unidas. Desde el 17 de Julio hasta el 2 de Agosto de 1945, Winston Churchill, Harry S. Truman y Joseph Stalin se reunan en Potsdam, y empezaba a caer sobre el mundo la cortina de hierro de la que hablaba Churchill. El seis de Agosto de 1945 se lanz la primera bomba atmica sobre Hiroshima. Se iniciaba una nueva era para la historia de la humanidad. Impulsados por una carrera expansionista, las potencias centroeuropeas haban descargado las tensiones acumuladas de doscientos aos de industrialismo en dos guerras mundiales. La segunda marc, de manera definitiva, el punto de quiebra del siglo XX. Ya marcada claramente la amenaza atmica y definida la dinmica social bajo la cual se gestara el orden social del la segunda mitad del siglo, el orden econmico mundial mostrara caractersticas de las relaciones estatales que subsisten al da de hoy, como la presencia hegemnica de los Estados Unidos, por ejemplo.
Ya bien entrado el siglo XX, la poltica del New Deal de Roosevelt y el Plan Marshall produjeron un cambio en la concepcin del Estado. Poco a poco, se comenz a construir el Estado empresario, lo que implicaba un papel ms activo del Estado en las economas locales. En el plano del tercer mundo, en donde paulatinamente –aproximadamente en un plazo aletargado de unos veinte aos- se fue absorbiendo este movimiento, la influencia en la concepcin del Estado como empresario origin una nacionalizacin de los recursos del Estado, entre ellos el suelo y el subsuelo. Como resultado de este movimiento de nacionalizacin de los recursos, surgieron conflictos, especialmente en el campo del petrleo, entre las empresas que explotaban el petrleo, y que de ahora en adelante se vean forzadas a explotar estos recursos en calidad de concesionarios, y los Estados nacionales, que haban monopolizado el uso del subsuelo. Esta poca, que puede ser delimitada en la dcada de los sesentas especialmente, constituy un boom en el arbitraje comercial internacional. Muchos de los conflictos de construccin o materia de petrleo con Estados del Medio Oriente, fueron dirimidos en tribunales arbitrales ad hoc, los cuales ganaron gran popularidad. Adicionalmente, el grado creciente de especializacin y experiencia del gremio de los abogados que se dedicaban al arbitraje comercial internacional le permiti a las partes involucradas encontrar un ambiente en donde se les proporcionara una solucin aparentemente neutral, expedita y eficiente.
El perfil del grupo de abogados de renombre, especialistas en arbitraje comercial internacional, surgidos con el boom de los petrodlares, no difera mucho de las caractersticas con las que definimos a los "Grand Old men". Su situacin como actores polticos difera, sin embargo, en un aspecto muy importante: su carcter de "agentes dobles". A diferencia de los profesores de Derecho privado de Europa, como Berthold Goldman o Clive Schmitthoff, los grand old men del tercer mundo posean una gran influencia sobre el mbito estatal.17 Algunos rbitros "Grand Old Men" pero del Tercer Mundo eran Ahmed El-Kosheri de El Cairo, el Juez Mohammed Bedjaoui de Algeria, el Juez Khaled Kadiki de la Corte Suprema de Libia, y el juez uruguayo de la Corte Mundial, Eduardo Jimnez de Archaga.
De esta manera, el arbitraje comercial internacional se volvi ms especfico, con la figura de personajes del arbitraje dedicadas de manera permanente a la promocin de este tipo de arreglo de controversias. Al da de hoy, la Cmara de Comercio puede ser identificada plenamente como una institucin18.
En el caso del tercer mundo, el arbitraje comercial internacional, y las figuras que lo materializan, poseen en su mayora, un papel de agentes dobles. Por un lado, son figuras reconocidas en el medio por haber llevado cargos pblicos, y por el otro lado, el acceso a esta informacin les permite desenvolverse como consultores privados.
Cabe preguntarse si como parte del aparente resquebrajamiento de la incidencia estatal sobre las decisiones jurdicas de una economa, se puede evidenciar la transformacin del Estado hacia nuevas formas jurdicas mediante el surgimiento de rganos internacionales de resolucin alternativa de conflictos.
El primer antecedente importante en la normativa internacional de arbitraje son los protocolos de Ginebra suscritos por la Sociedad de las Naciones. Por iniciativa de la Sociedad de las Naciones, se inici un proyecto que consista en la elaboracin de una Convencin que reconociera la validez de las clusulas arbitrales. Este proyecto dio como resultado el Protocolo suscrito en Ginebra el 24 de setiembre de 1923, el cual entr en vigencia el 29 de julio de 1924, conocido como el Protocolo Relativo a las Clusulas Arbitrales en Materia Comercial. Este protocolo se conoce tambin como el protocolo de Ginebra de 1923. Poco tiempo despus, en 1927, se sinti la necesidad de regular la ejecucin y el cumplimiento de los acuerdos de arbitraje que se hubieren firmado bajo el marco de dicho protocolo. Es por esta razn que el Comit Econmico de la Sociedad de las Naciones, por medio de un Comit de Expertos, redact un proyecto de Convencin que regulaba la fase de ejecucin de los acuerdos arbitrales firmados bajo el amparo del Protocolo de 1923, el cual fue abierto a firma de los Estados miembros el 26 de setiembre del mismo ao, y entr en vigor el 25 de julio de 1929. La problemtica surgida a raz de las dos Convenciones de Ginebra, la de 1923 y la de 1927, comenz a aglutinar a los sectores comerciales alrededor de las convenciones estatales. De esta manera, organizaciones como la Cmara de Comercio Internacional, comenzaron a ganar presencia ante la Sociedad de las Naciones. Santos Balandro nos ofrece su punto de vista, desde una postura que, sin duda, evoca la teora del pluralismo jurdico y de la Escuela del Derecho Libre que acabamos de estudiar: En ese momento, la Cmara de Comercio Internacional CCI result el portavoz de un movimiento de opinin de los sectores econmicos interesados en el arbitraje. Integraba una tendencia que negaba el carcter exclusivamente estatal del Derecho y postulaba el reconocimiento de otra fuente de produccin jurdica representada por la autonoma de la voluntad19 Ya para 1945, la Organizacin de las Naciones Unidas estara constituida tal y como la conocemos hoy. De esta manera, en 1953, la Cmara de Comercio Internacional, cuya Corte Internacional de Arbitraje ya estaba en funcionamiento desde 1923 y posea cierta experiencia en la materia, redact un informe sobre la ejecucin de las sentencias arbitrales internacionales. Este documento de la Cmara de Comercio Internacional sera presentado ante el Secretario General de las Naciones Unidas, el cual lo traslad al Consejo Econmico y Social en 1954. Despus de haber sido estudiado por un Comit de Expertos, (y de habrsele dado audiencia a los Estados miembros y a institutos especializados de Derecho comparado como UNIDROIT, para que emitieran su opinin con respecto al informe), el informe pas, finalmente, a ser debatido en la Conferencia de Plenipotenciarios realizada en Nueva York del 20 de mayo al 16 de Junio de 1958. Despus de una acalorada deliberacin, y de haber sido ratificada por tan slo 10 Estados, el 7 de junio de 1959, entrara en vigor la Convencin de Nueva York, el principal instrumento de Derecho internacional que regula el arbitraje comercial internacional.20
Como vemos, el arbitraje como fenmeno transnacional, tiene como escenario inicial el contexto de la postguerra. Con la reconstruccin de Alemania, se puso en marcha en Europa la implementacin del Plan Marshall, con la correspondiente cuota de influjo de inversin extranjera -especialmente estadounidense- que esto significaba para la economa local. Una de las tantas corrientes estadounidenses que lleg a transformar la estructura econmica alemana fue la insercin del ejercicio de la profesin legal como actividad corporativizada en un ambiente en donde haba sido ejercida de manera ms clsica, personal y acadmica.
Aos anteriores a la Segunda Guerra Mundial, Paul Cravath, un abogado estadounidense, al observar la revolucin tcnica que los mtodos de Henry Ford suponan para el diseo de la produccin industrial, decidi incorporar los mecanismos de produccin en serie al ejercicio de la profesin legal. Esto quera decir varias cosas: en primer lugar, la especialidad o, en palabras menos favorables de Ortega y Gasset, la barbarie del especialismo de cada uno de los integrantes del bufete.21 Es decir, que cada abogado que formara parte de la firma, fuera un especialista de cada tema o materia jurdica que el bufete atendiera. Cravath se refera a su bufete como la fbrica. Su modo de operacin, impulsado por una serie de jvenes irreverentes como los llam el peridico Times de Nueva York, caus revuelo en Nueva York. En segundo lugar, Cravath personificaba una actitud pragmtica hacia el Derecho. De acuerdo a la american way of life, ejercer la profesin presupona respuestas rpidas; una reaccin pronta del bufete ante las demandas de sus clientes. De esta manera, el cravathismlleg a ser la manera en que las firmas legales estadounidenses llegaron a comprender su funcin como asesores legales.
Cravath Swain & Moore LLP (Cravath) es definitivamente, una de las ms prestigiosas firmas legales en los Estados Unidos. Con su base de operaciones en la Ciudad de Nueva York, y con una oficina adicional en Londres, Cravath opera desde 1819. El bufete proviene de dos firmas anteriores, una en la ciudad de Nueva York y otra en la ciudad de Auburn, en las afueras de Nueva York. En 1854, estos bufetes se fusionaron para fundar Blatchford, Seward & Griswold. Uno de sus socios, William H. Seward, sirvi como senador y gobernador de Nueva York, y posteriormente ocup el cargo de Secretario de Estado, tanto bajo la administracin del Presidente Lincoln como la del presidente Andrew Johnson. En 1867, fue este abogado quien negoci la compra de Alaska a Rusia. Paul Drenan Cravath se uni a la firma en 1899. Fue l, como explicamos en el prrafo anterior, quien instituy el Sistema Cravath, un riguroso plan de entrenamiento para asociados, el cual rotaba a los abogados recin graduados en cada una de las oficinas de los abogados socios, dentro de cada rea de prctica especfica. Despus de una serie de cambios. Cravath, Swaine & Moore, se qued como el nombre permanente de la firma a partir de 1944. Desde sus orgenes, Cravath ha representado conos de la industria y del mercado, desde corporaciones como FB Morse -el inventor del telgrafo- hasta gigantes del mundo corporativo como IBM, Price Waterhouse Coopers, y la compaa de televisin norteamericana CBS. Tambien realiz los actos necesarios para la constitucin de la televisora NBC. En las dcadas ms recientes, Cravath ha representado a compaas de informtica, tales como Netscape, que en un litigi contra Microsoft concili por una suma cercana a los setecientos cincuenta millones de dolares. Resulta muy interesante comparar estas estimaciones multimillonarias con los presupuestos anuales y el PIB de los Estados Nacionales del Tercer Mundo, para darse una idea de la simetra en el poder de incidencia. Como si fuera poco, Cravath ha dirigido varios procesos de fusin y adquisicin tales como la fusin entre las empresas automovilsticas Ford-Jaguar, o la fusin Bristol-Myers-Squibb, y dos demandas muy sonadas en los medios de comunicacin, en las cuales una de las partes procede de un mbito estatal significativo: una defendiendo a la cadena Time Inc., contra el israel Ariel Sharon, y otra defendiendo a la televisora CBS contra el general de las fuerzas armadas estadounidenses William Westmoreland. Cravath, Swaine & Moore ha representado a compaas como el grupo AOL Time Warner, Bristol Meyers, IBM, Unilever y Vivendi Universal. Esta ltima es una compaa de telecomunicaciones francesa, de cuyo seno han salido –coincidentalmente– dos funcionarios muy importantes de la Cmara de Comercio Internacional: el actual secretario general de la CCI y el anterior presidente de la Cmara de Comercio Internacional, el francs Jean-Ren Fourtou.
La puesta en marcha del Plan Marshall vinculaba a los abogados estadounidenses con la sociedad europea. Tanto los abogados de los bufetes grandes de Estados Unidos, como los gerentes de las compaas estadounidenses que los contrataban, comenzaron a relacionarse y a formar familias con la poblacin francesa y alemana. A su vez, comenzaron a buscar, en Europa, abogados o contadores que satisficieran las necesidades de las corporaciones que dirigan. Esto origin una nueva forma de ver el Derecho en pases como Francia y Alemania. Se empez a entender el bufete como un establecimiento de corte ms comercial, y con una relacin profesional menos personalizada y menos estrecha en la relacin cliente-abogado. El giro comercial de los bufetes empez a variar, ofreciendo una variedad de servicios adicionales, tales como contabilidad o asesora tributaria. Cada uno de los abogados que conformaba el bufete se encontraba especializado en una materia especfica, y su especializacin le brindaba experiencia y antecedentes dentro de un rango de conocimiento cercano e inmediato, dentro del cual poda resolver la cuestin de hecho de una manera rpida y eficiente, invirtiendo menores costos y tiempo en la investigacin, pero distancindose un poco de la rgida relacin personal con su cliente. Por otro lado, en Alemania, el culto de la Ciencia Jurdica segua siendo ejercido por los legatarios de los glosadores. Haciendo uso de la ancestral relacin entre Derecho y Religin, Yves Dezalay y Brian Garth explican la situacin del ejercicio profesional en Francia y Alemania desde la figura de lo que ellos llaman los sacerdotes del Derecho. Guardians of the temple y Grand Old men, son dos trminos que los autores acuan para referirse a las vacas sagradas que forjaron la idea de un nuevo Derecho comercial internacional.22 Segn explican los autores, en Europa, la funcin del jurista era un legado de sus ancestrales directos, los glosadores. Los profesionales en Derecho eran a su vez acadmicos, cuyos estudios en cada una de sus temas en materia civil consistan en tratados detallados y elaborados acerca de conceptos jurdicos comnmente nominados segn su ascendencia latina: la actio, la exceptio doli generalis, etc. Cuando se presentaba un caso, el cual se le mostraba al abogado de manera muy particular, por medio de una relacin muy personal entre el jurista y su cliente, el primero dispona de tiempo para meditar acerca de la situacin jurdica en especfico, y para emitir finalmente el resultado de sus deliberaciones conforme al acompasado y minucioso trabajo que haba realizado como producto de las necesidades de su cliente.
Sin embargo, con la insercin de capital estadounidense en Europa Central, las compaas americanas trajeron consigo su modus operandi y sus costumbres comerciales. Los abogados practicantes, y aquellos individuos que haban permanecido inmersos en el quehacer diario de la ley (notificadores, registradores, abogados litigantes), empezaron a surgir como grandes protagonistas en la creacin de la nueva costumbre jurdica, y a pesar de que antes haban sido vistos de reojo y con cierto desdn por parte de la comunidad jurdica, se convertan en un activo de gran valor para los bufetes americanos. De esta manera, los jvenes discpulos de los templos de derecho puro, los practitioners como los llama Dezalay, empezaron a emigrar hacia fuera de los templos y hacia el derecho industrial, pragmtico y corporativo que generaban las industrias de capital americano, desplazando a los grandes sacerdotes del derecho como fuente monopolstica del estudio y la enseanza del derecho. Esto oblig a los bufetes centroeuropeos tradicionales a dinamizarse y a reestructurar su forma de ejercer el Derecho. Algunos lograron desenvolverse en esta transicin, al punto de que el bufete hbrido (con capital estadounidense e ingls) ms grande de Europa, y el segundo ms grande del mundo, Clifford Chance, emplea hoy en da a cerca de mil cien abogados.
De esta manera, el estilo corporativo de las firmas legales o contables, ya no slo en Estados Unidos o en Europa, sino como un modelo de ejercicio de la profesin que ha sido absorbido mundialmente, constituye un factor de las relaciones internacionales y de la globalizacin que vale la pena analizar. El fenmeno de la recepcin del mtodo cravath para el ejercicio de la profesin legal no es un fenmeno propio o nico de la Europa central de la segunda mitad del siglo XX. Este fenmeno, con distorsiones y variables que lo hacen nico en cada regin, ha sido una dinmica de alcances mundiales. El ejercicio corporativo de la abogaca en pases o regiones como Indonesia, Egipto, India, China, Suecia y Latinoamrica, presenta particularidades propias que estn ntimamente relacionadas con las formas culturales preexistentes a la llegada de los bufetes americanos. En una escala menor a lo que represent la acepcin del Estado Moderno, cada regin presenta una distorsin distinta –un resultado social distinto– con relacin al modelo que provena de la otra sociedad que lo cre. Cada resultado social es producto de una mezcla social particular. En este sentido, resulta muy interesante las conclusiones a las cuales llega el case study de Dezalay y de Garth. El mismo examina la inclusin del arbitraje comercial internacional en pases como Algeria, Lybia o India y compara estos casos con pases de economas ms desarrolladas tales como Suecia, Hong Kong y China.23 En relacin con la incorporacin de los bufetes estilo primer mundo en el Tercer Mundo, los autores llegaron a una conclusin similar, y hablan de una caricaturizacin del fenmeno legal propia para cada regin.24 Es curioso como la adaptacin del fenmeno jurdico a cada sociedad se parece al problema de la transdisciplinariedad de las ciencias. As como no existe una traduccin fidedigna para trasladar un idioma a otro, o de la misma forma en que las ciencias no pueden comunicarse sino al producir una nueva forma de ciencia, cada sociedad tiene su forma particular de adaptar el mundo jurdico corporativo a su entorno social. Surge as, cada vez, una forma distinta de distorsionar o caricaturizar el Derecho. Estaremos cambiando los emblemas, las banderas y escudos nacionales, por logos, slogans e imgenes corporativas?
Grandes bufetes, como Baker & McKenzie el ms grande del mundo– o Morgan & Morgan; bloques de presin o asociaciones de abogados, como Global Law, Lexis Nexis o Lex Mundi, con operaciones a una escala mundial y con una planilla de cientos y a veces hasta miles– de abogados, tienen un alcance y una influencia notable sobre las dinmicas sociales. Baker & McKenzie, por ejemplo, es un bufete fundado por dos abogados de Nuevo Mxico, Russell Baker y John McKenzie, con cerca de 3000 abogados asociados, y 8400 profesionales de otras profesiones. Ha representado a multinacionales tan grandes como Abott Laboratories, y ha servido como intermediario en fusiones y adquisiciones enormes, tales como la compra de Boeing por otra compaa, Mc Dowell Douglas; la fusin de AOL con la televisora Time Warner; la fusin de las compaas de telecomunicaciones MCI y Worldcom; la fusin de la compaa de telecomunicaciones Lucent con otra compaa de telecomunicaciones, Ascend.
Su doble carcter de corporacin multinacional y de representante de los intereses corporativos, una especie de agentes dobles, le otorga a los bufetes una flexibilidad y una posicin bastante ventajosa. Esta capacidad para incidir, es decir la capacidad de la comunidad de abogados para incidir sobre otros sectores sociales, es lo que en terminologa de Garth y Dezalay podemos entender como campos legales (legal fields). Esta terminologa proviene del autor deconstructivista francs Pierre Bordieu, quien habla en trminos sociolgicos -no tan relacionados a la actividad jurdica- de campos sociales o social fields.
El bufete de Baker, empez en Nuevo Mxico con la idea de suplir de mano de obra inmigrante a las empresas de Texas. Es interesante ver como su crculo de injerencia logr incidir no slo sobre el funcionamiento de su empresa, sino tambin sobre su ambiente social, transformando una ciudad entera, y constituyendo un lenguaje jurdico particular que hoy empieza vulgarmente a llamarse dentro del lenguaje de los abogados como derecho corporativo o derecho empresarial. Se habla tambin de la McDonalizacin del Derecho25. El sistema social jurdico, el lenguaje de los abogados transnacionales, el arbitraje internacional y del derecho corporativo, es un sistema social de alcance mundial. Tomando en cuenta que el arbitraje contiene principios que resultan muy atractivos para las empresas, especialmente la confidencialidad, es importante que estos sistemas sociales de resolucin alterna de conflictos generen confianza en las poblaciones sobre las cuales tendrn efecto, que se garantice su a fin de que puedan generar legitimacin. Son recurrentes los anlisis que hacen una lectura vertical-horizontal del fenmeno mercantil, generando una oposicin a veces hasta innecesaria.
IV. El caso latinoamericano
La Ҏpoca postmoderna supone cambios cuantitativos de tal magnitud que inciden directamente sobre la cualidad de los mtodos y la racionalidad de las personas26.
Algunos autores, comparan el frenes de la humanidad hacia la productividad con un individuo quien, afanado en cortar las ramas de un rbol de manera eficiente, no se da cuenta que est cortando la rama en la cual est sentado. El medio no es un fin, sino que el fin decide sobre los medios.27 La idea inicial de vender un bien y recibir una correspondiente retribucin monetaria se convierte con el despegue comercial en una poltica empresarial de marketing de magnitudes mundiales. Las ideas no se modifican en sustancia, pero su proporcin y aumento cuantitativo hace que se vean obligadas a redefinirse. Esto hace que una empresa cuya meta inicial era la simple idea de vender galletas o zapatos se convierta con el tiempo en una transnacional con intereses polticos que afectan la esfera cotidiana de una inmensa cantidad de gente. La post-modernidad permite la transformacin del trueque en el capitalismo, pero, sorprendentemente es –a la vez– producto de sta. De igual manera que la economa monetaria ensancha las posibilidades del mercado, ste se convierte en una red de comunicacin con una lgica propia.
Ahora bien, la postmodernidad y los avances tecnolgicos no son slo mecanismos productivos destinados al caos y al abuso de los recursos naturales. Son instrumentos que le han permitido y le permiten a la humanidad, da con da, alcanzar metas en cada disciplina y propsitos que mejoran la calidad de vida y conseguir logros sociales que en otras pocas hubieran sido inimaginables.
Como parte de un cambio radical de circunstancias histricas y contextos sociales, es necesario que el Derecho costarricense se formule una postura consensuada ante la categrica transformacin social que vive el entorno en donde el abogado costarricense debe practicar el Derecho.
El contexto ya presenta fenmenos, tanto de manera particular como social.
Por un lado, despus de haber sufrido serios enfrentamientos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institucin de arbitraje del Banco Mundial con sede en Washington, especialmente debido a casos relacionados a contratos de administracin del recurso hdrico con concesionarias globales como Bechtel, conocido como el caso Aguas del Tunari en Cochabamba, Estados Nacionales como Bolivia, Venezuela y Ecuador empiezan a separarse de las convenciones internacionales de Arbitraje, con la intencin a crear sus propios Centros de Arbitraje regionales en el cono sur. Principios como la confidencialidad de las resoluciones arbitrales y lo cerrado de los crculos arbitrales desincentivan a los Estados latinoamericanos a recurrir a estos procedimientos. No obstante, es importante que Latinoamrica no reproduzca modelos de antagonismo ideolgico propios de la etapa de la guerra fra y de la poca posterior a la segunda guerra mundial. Ante la derrota electoral de los sandinistas en Nicaragua, del desencantamiento de la revolucin cubana, el colapso del socialismo en Europa del Este, la cada del muro de Berln y la desintegracin de la Unin Sovitica en 1991, tal vez sea posible que nuestra regin finalmente entienda que las discusiones polarizantes sobre el papel del Estado slo dividen a nuestros pases ante ideologas, dejando de ltimo la pronta resolucin de los problemas prcticos de la regin.28 Algunos analistas internacionales –tal vez asediados por viejos fantasmas ideolgicos– han comenzado a hablar de la nueva guerra fra, cuando en realidad Latinoamrica finalmente experimenta una fase de representacin democrtica y electoral muy distinta a la que tuvieron que soportar generaciones anteriores.
Por otro lado, se presenta una situacin inmediata en el ejercicio diario de la profesin.
Muchos abogados ya no ejercen la profesin de manera personal, de acuerdo a la tradicin civil. Su actividad se ve permeada por una serie de factores histricos, dentro de los cuales debe tomarse en cuenta la institucin mercantil de la sociedad annima como una nueva forma de hacer su contribucin profesional. Por esta razn, por ejemplo, si el Derecho costarricense tuviera la intencin de sujetarse rigurosamente a formalidades notariales, arraigadas en mtodos de Derecho Civil consagrados en la Europa de la poca de la Restauracin del siglo XVIII, cuando actualmente hay bancos de alcance global realizando transacciones masivas en cuestin de horas, slo afectar la forma en la que el Derecho debe perpetuar su existencia en la dinmica social; aferrarse a los cdigos de deberes morales del Colegio de Abogados, prohibindole al abogado que se anuncie pblicamente, si ste propone que el abogado ejerza su funcin fuera de la corporacin jurdica, ignora el hecho de que las empresas jurdicas se han convertido en una fuente de ejercicio de la profesin muy importante. Regular el cuadro contractual con base slo en la tipicidad de los contratos civiles y la doctrina en nuestra jurisprudencia, ante la influencia de negociaciones no previstas en la legislacin civil, slo generar una serie de anomalas y patologas negociales. Contratos que normalmente se denominan atpicos, como el contrato de franquicia, el joint venture u otros derivados del Common Law, son contratos con una aplicabilidad generalizada de ya casi 30 aos, y el derecho costarricense debe mantenerse a tono con las costumbres comerciales internacionales. Nuestras instituciones jurdicas, tanto los supremos poderes como los rganos propios de la funcin jurdica o notarial, han sabido adaptarse a este nuevo orden de las cosas. Desconocer la transformacin del Derecho y su posibilidad de evolucionar es destinarlo a su obsolencia.
En conclusin, la certeza de que el Estado se encuentra en transformacin nos da la oportunidad de esperar que el nuevo Estado en construccin, o el hbrido de ste con la corporacin empresarial, pueda ser instaurado sobre bases democrticas y solidarias.
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