“La creación de una Jurisprudencia Arbitral Difusa, y el análisis casuístico como método de estudio

de los Laudos Arbitrales Costarricenses.”1

Lcda. Ana Lucía Ramírez Calderón.

 

La creación y el desarrollo de la jurisprudencia judicial costarricense, han estado en manos de los Tribunales Superiores de Casación; los cuales han asumido una función unificadora de los criterios e interpretaciones del Derecho. La uniformidad de la jurisprudencia judicial en materia civil y mercantil, se la debemos a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia².

Por otra parte, la jurisprudencia arbitral costarricense se caracteriza por ser de creación reciente. Todavía no presenta una marcada uniformidad en sus criterios, pues emana de diversos tribunales arbitrales, conformados no solo por especialistas en Derecho, sino por otros profesionales. Esta jurisprudencia arbitral existe en una forma difusa.

El Dr. Víctor Pérez y el Lic. Daniel Pérez, confirmaron la existencia de una jurisprudencia arbitral costarricense, en un artículo publicado en la revista UNIDROIT Uniform Law Review. Los autores afirmaron que, desde que se desarrollaron diversos centros de arbitraje institucionalizado, “el arbitraje en Costa Rica ya ha producido una formación de precedentes conocidos localmente como “jurisprudencia arbitral." ³

El Dr. Víctor Pérez ha indicado que, a pesar de las dificultades que plantea la existencia de una jurisprudencia arbitral, “la práctica revela la reiteración de algunos principios generales que utilizan comúnmente los árbitros en el Comercio Internacional” ⁴.

Cualquier litigante en la materia, el estudioso del Derecho o el estudiante, encontrarán interesante la posibilidad de analizar el aporte jurídico de los laudos arbitrales costarricenses. Recordemos que el acceso a los mismos tiende a ser restringido, fuera del ámbito de las partes involucradas o sus abogados. Por lo que es importante hacer valer el carácter público del laudo arbitral⁵.

El único recurso que puede plantearse contra un laudo arbitral, es el recurso de nulidad ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. La Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, conocida como Ley RAC,  dispone las causales taxativas de nulidad. Cuando una petición de nulidad no encuentra fundamento en una de estas causales, el laudo arbitral es confirmado.

La posición estricta de la Sala Primera al analizar la admisibilidad de las causales de nulidad, se ha constituido precisamente en el factor más importante para el desarrollo de la jurisprudencia arbitral en nuestro país. Lo cual ha permitido que los laudos arbitrales queden firmes en su contenido y fundamentación.⁶

A continuación, analizaremos varios laudos arbitrales nacionales, clasificándolos en temas de naturaleza contractual. Para cada tema, se incluirá una breve reseña doctrinaria y  normativa, así como datos del laudo arbitral examinado y citas específicas del mismo.⁷

I.    La interpretación de los contratos: El cumplimiento de lo pactado por las partes -el Pacta Sunt Servanda- y la posibilidad de modificación judicial del contrato.

Frente a quienes sostienen la exigibilidad literal o fuerza vinculante de los contratos, el “pacta sunt servanda”⁸, la doctrina ha desarrollado el principio contrario, el “rebus sic stantibus”; que toma en cuenta la variación sobrevenida en las circunstancias y reconoce que la transformación de éstas puede conducir a la reducción de la equidad en los términos de un negocio, o a su resolución; según explica el autor Víctor Pérez.”⁹

El Lic. Federico Torrealba, nos explica que la hegemonía del principio Pacta Sunt Servanda llega a oponerse a la intervención judicial del contrato válidamente formado, pues ello implica variar el equilibrio de los intereses económicos que las partes autorregularon, en ejercicio de la libertad contractual.¹⁰

Propiamente en el campo del Derecho y la Contratación Administrativa, se ha reconocido la existencia de un principio de conservación del equilibrio financiero del contrato.¹¹

En el Derecho Público cabe la revisión de los contratos; y los particulares que contratan con entidades públicas pueden pedir que se adecúe el valor de sus prestaciones a la situación de hecho imperante.¹²

Algunos consideran que en caso de que exista el dilema de respetar, o no, la letra del contrato, el criterio decisivo será el que establece que “el mantenimiento del contrato no está justificado cuando éste ha perdido su sentido originario.”¹³ Principios como el de “globalidad interpretativa” abogan por interpretar las cláusulas contractuales como parte de una totalidad, no aisladamente.¹⁴

La tendencia en los procesos de arbitraje internacionales, es la aplicación del principio de pacta sunt servanda de la manera más rígida. Solamente en ciertos casos, se admiten excepciones a esta regla. Se dota de fuerza de ley al contrato, por sobre las situaciones en que una parte impulsa la modificación de los derechos y obligaciones estipuladas.¹⁵

En Costa Rica, nuestra Sala Primera ha mantenido la tesis de no contrariar el Pacta Sunt Servanda. Sin embargo, existe un interesante Voto Salvado de la Magistrada Carmenmaría Escoto Fernández, en el que defiende declarar la ineficacia de un negocio jurídico por la desaparición del motivo, o fin, que lo determinó. Considerando así, que esto impedía mantener el vínculo obligacional entre las partes.¹⁶

Los tribunales arbitrales costarricenses, han manifestado un criterio cercano al de los tribunales judiciales, abogando por el mantenimiento de lo pactado en el contrato. Y han introducido la aplicación de los principios de “competencia profesional” y “diligencia profesional”, desarrollados por los tribunales arbitrales internacionales, en la interpretación de la voluntad y la buena fe de las partes.¹⁷

En el proceso arbitral establecido por la empresa Antílope S.A contra Inversiones Jiménez y Renzi, S.A.¹⁸, se presentó un conflicto por el incumplimiento de los términos de un contrato de construcción. La actora alegó la falta de pago, y la demandada alegó que habían cambiado las circunstancias y naturaleza del contrato.

El árbitro, el Lic. Sergio Artavia, admitió que el contrato sufrió algunas modificaciones durante su ejecución, e indicó:

“(…) las obligaciones contractuales deben ser cumplidas puntual, exacta y completamente.(…) Es claro que un contrato puede modificarse durante su ejecución –en este sentido, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto de las 15 horas del 17/08/1994-, pero el alcance de dicha modificación debe ser probado en su existencia y entidad por quien resulte interesado en juicio. Si no se prueba (…) dicha modificación, no puede simplemente dejarse de leer el contrato e inaplicarlo, o pero aún, desatender la contraprestación esencial a favor del constructor: el pago.”¹⁹

En el caso de Grupo Familia Soto Víquez, S.A. y otras, contra Urbanizaciones y Lastrados, S.A. y otras;²⁰ las partes formalizaron un contrato para la construcción de la infraestructura de un desarrollo urbanístico. El conflicto en la interpretación de la naturaleza del contrato, conllevó al incumplimiento de las partes. El laudo arbitral resolvió lo siguiente:

“1. (…) El Tribunal estima que la denominación expresa dada al contrato no tiene el significado real de la contratación y que bien se pudieron haber convenido otras prestaciones sustanciales entre las partes, que no estuvieran reflejadas directamente en el nombre (…) la interpretación del contrato (…) debe darse a partir de los derechos y obligaciones que fueron pactadas entre ellas más que con referencia a la denominación empleada (...) señala la resolución de la Sala Primera de la Corte número 69 de las 15 horas del 17 de agosto de 1994, “En la interpretación de los contratos, el Juez debe conferir preeminencia a su contenido sobre la denominación dada a éste por las partes. Los derechos y obligaciones acordados y regulados en el convenio y posteriormente los principios de ejecución en los cuales aquellos se encausan, deben orientar al intérprete en la obtención de su adecuada calificación jurídica (…) La buena fe contractual impone no solo un respeto a las disposiciones que expresamente hayan convenido las partes en su contrato, sino además una colaboración recíproca, armonía y lealtad, especialmente cuando se debe enfrentar y resolver un diferendo (…)²¹ Por consiguiente, si las partes de un contrato no tienen derecho a hacer menos de lo pactado, tampoco tiene derecho una de las partes a prolongar abusivamente el contenido de sus derechos o bien prolongar indebidamente el plazo de ejecución de sus obligaciones.”²²

Es interesante el pronunciamiento del laudo arbitral citado, al considerar que existió un abuso de los derechos contractuales por parte de las demandadas, con la realización tardía y deficiente de sus prestaciones. Por lo tanto, el árbitro declaró la resolución contractual en razón de la pérdida de los fines del contrato.²³

Otro laudo arbitral que resolvió de manera similar este tema, fue el de la empresa Line P y G Italian, S.A. contra Frío Club, S.A.²⁴. En el caso, se suscribió un “Contrato de Arrendamiento de Maquinaria de Lavado de Automóviles”. La demandada alegó que la relación existente entre las partes no derivaba de un arrendamiento, sino propiamente de una “relación societaria de hecho”.²⁵  El árbitro resolvió el conflicto de la siguiente forma:

“No queda duda de que se está en presencia de un contrato de arrendamiento. Esto porque así se desprende del documento (…) y prueba testimonial (…)La jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia ha sido conteste en que la naturaleza jurídica de los contratos no necesariamente coincide o debe entenderse a partir del título que le asignan las partes (…) más bien debe observarse su verdadera naturaleza a partir del contenido y actos de ejecución (…) siguiendo el correcto criterio antiguo pero fresco del Tribunal Superior Primero Civil, en sentencia Nº 704 de 1975 cuando explicó: “…En la interpretación de los contratos, a fin de desentrañar su verdadero sentido y hallar lo que las partes quisieron plasmar en ellos, deben conjugarse una serie de factores entre los que cabe destacar el siguiente: ha de estarse primero a los términos y cláusulas indubitables que contengan”(…) si se asistiera al principio de contrato realidad con el fin de inquirir a través de los actos de ejecución, la coincidencia de lo que existió en verdad respecto de la letra del contrato, se llegaría obligadamente a la conclusión de que se trata de un arrendamiento(…)”²⁶

El laudo arbitral dictado en el caso de Juan Carlos Castro González contra Condominios Torres de la Colina, Ltda.²⁷, es un precedente importante en la aplicación de los principios internacionales de “presunción de competencia y diligencia profesionales”. Además, refiere  a la jurisprudencia judicial nacional que ha avalado su implementación en otros arbitrajes domésticos.

En el caso referido, el actor reclamó el incumplimiento de la demandada en la entrega de una unidad en condominio con las características especificadas por la última. Ésta alegó que unas reformas introducidas en el Reglamento de Construcciones, crearon una situación constitutiva de un “caso fortuito”, que la eximía de responsabilidad. A continuación, se transcribe la mayor parte del pronunciamiento del tribunal arbitral:

“(…) la demandada, al introducir bienes al mercado debe correr con los riesgos que ocasione (…) por lo que ha estado obligada a actuar con la diligencia propia exigida para su actividad empresarial constructiva, de acuerdo con el principio de “Competencia Profesional”. En efecto, resultan de particular relevancia los principios y costumbres universalmente admitidos, plasmados en normativas uniformes tales como las leyes modelo y principios de la UNCITRAL y UNIDROIT (…) Dentro de estos principios destaca el del “efecto vinculante del contrato” (pacta sunt servanda) y la “presunción de competencia profesional” la cual supone que el comerciante tiene pleno conocimiento de los compromisos que adquiere, en especial si no ha hecho reservas o previsiones en el contrato. Estos principios, ampliamente utilizados en la jurisprudencia arbitral costarricense han sido avalados por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Solo a manera de referencia, en un pronunciamiento reciente, de las 15:10 horas del 15 de enero de 2003, la Sala Primera al confirmar un laudo arbitral donde aplicó el principio de competencia profesional, afirmó: “… y antes por el contrario, como lo resalta el laudo, sus representantes eran personas familiarizadas con este tipo de negocios y en el caso concreto discutieron y consintieron expresamente el clausulado.” (…) la accionada es agente económico y para efectos de ofertar y vender su producto, debió contar con el elenco profesional conocedor y actualizador sobre legislación e ingeniería, a fin de evitar no solo contraer pactos con presunta violación de la normativa vigente y por virtud de ello, las consecuencias legales del caso. En realidad las relaciones comerciales se inspiran bajo el principio de buena fe y de confianza. (…) conforme con los principios de competencia y diligencia profesionales y de la doctrina sobre los actos propios, este tribunal llega al convencimiento de los términos en que la accionada se obligó y considera inaceptables, los motivos alegados (…) sobre caso fortuito y la imposibilidad de cumplimiento como causa sobreviviente.”²⁸

El laudo arbitral concluyó que, desde antes de la reforma al reglamento de construcción, los condominios debían contar con las disposiciones ahí ordenadas. Según el tribunal, al introducir bienes al mercado, la demandada debía actuar con la diligencia propia de su actividad comercial; de acuerdo con el principio de competencia profesional.

Vale la pena hacer referencia a un laudo arbitral dictado varios años antes de la promulgación de la Ley RAC, que resolvió varios reclamos entre la empresa Kajima Corporation y el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)²⁹. El tribunal arbitral interpretó de forma muy peculiar el contrato suscrito entre las partes.

La empresa Kajima se adjudicó una licitación para la construcción de varias obras. En el contrato, se incluyó una cláusula conforme a la cual el riesgo geológico lo debía asumir la contratista. Además, las partes suscribieron un “acuerdo” posterior que estipulaba que, si la contratista cambiaba el sitio de extracción de agregados propuesto en su oferta, los costos adicionales correrían por su cuenta.

En efecto, la contratista se vio en la necesidad de reubicar el sitio de extracción en el que trabajaba, debido a varias dificultades presentadas en el primer lugar; por lo que solicitó una compensación por los gastos adicionales incurridos. El ICE se opuso a esta pretensión, invocando la existencia del acuerdo posterior en este sentido. Sobre el fondo de este reclamo, los árbitros resolvieron:

“ a) La naturaleza se caracteriza por una gran diversidad de formas y contenidos; el ICE hizo estudios para predecir la condición de la naturaleza (…) Los estudios pueden reflejar las condiciones naturales de manera imperfecta (…)En consecuencia, no es razonable señalar responsabilidad al ICE ni al contratista, cuando se encuentran situaciones que difieren de los resultados de los estudios (…) Para que la contratista pueda recibir un ajuste por compensación, el ICE debe primero determinar si ha encontrado una situación imprevista a la luz de la información adicional entregada por el ICE.(…) el ICE y Kajima suscribieron una carta de acuerdos en la que la última se compromete a asumir los costos adicionales en que pudiere incurrir si se viera obligada a cambiar la fuente de agregados propuesta en su oferta. Este acuerdo se hizo sin que existiera igualdad de condiciones para tomarlo, ya que el ICE y Kajima no compartían la misma información, lo cual es contrario al trato justo a que tiene derecho el contratista. (…) Kajima se dedicó a investigar otros sitios (…)  j) La explotación del tajo Turrúcares obligó a Kajima a incurrir en los siguientes gastos adicionales (…) POR TANTO: 1. El suscrito Presidente del Tribunal de Arbitraje, recomienda reconocer a Kajima Corporation una compensación (…)” ³⁰

Sobre la particularidad de este laudo arbitral, el Lic. Federico Torrealba comentó: “El contratista cotiza con arreglo a la información que recibe de su cliente, y si esa información es inexacta, el laudo propone tácitamente la aplicación de la teoría francesa de la imprevisión. Así el contratista adquiere el derecho a una compensación adicional, aunque el contrato diga lo contrario.”³¹ 

Otro pronunciamiento interesante de este mismo laudo arbitral, versó sobre la aplicación del procedimiento dispuesto para solicitar un proceso de arbitraje, descrito en las cláusulas contenidas en el Cartel Licitatorio. Los árbitros decidieron desaplicar el procedimiento dispuesto en el Cartel. Al respecto, manifestó el árbitro Roberto Leitón:

“27. De acuerdo al criterio de ICE, en su decir justificado en el contenido y el espíritu de las cláusulas del cartel referidas al Arbitraje, “el arbitraje tenía como función el resolver las discrepancias surgidas entre el ICE y el contratista en el momento de su ocurrencia para que así los árbitros puedan observar en el sitio, las causas o factores que originaron dichas discrepancias y no con posterioridad cuando dichos factores hubieran sido alterados en virtud del progreso del proceso constructivo. (…) Conclusión: las cláusulas sobre el arbitraje no son de aplicación práctica porque contrariamente a lo expuesto por el ICE, si se aplicaran el contratista debería interrumpir el trabajo cada vez que se solicite un arbitraje, para un caso determinado, en razón de no alterar factores en virtud del progreso del proceso constructivo.” ³²

II.   Los vicios en la voluntad o el consentimiento.

El contrato tiene elementos constitutivos indiscutibles, como son la voluntad, la forma y la causa. Específicamente, en cuanto a la voluntad y su manifestación, se afirma que éstas deben estar libres de “vicios”; entre los cuales se encuentran: el error, la intimidación y el dolo.³³

En la antigüedad, Savigny defendió el hecho de que la voluntad es el elemento esencial del negocio y que su declaración, es sólo un medio de revelación. Por lo tanto, en caso de conflicto, debería prevalecer la voluntad. Sin embargo, los defensores de la “Teoría de la Declaración”, concordaban en que lo que debía prevalecer era el negocio; porque el querer interno es cambiante e inconsistente.³⁴

Para la jurisprudencia arbitral internacional, debe prevalecer la voluntad expresada en los negocios; considerando que los comerciantes “tienen la suficiente capacidad profesional para definir sus contratos libremente” y para ejercitar “una salvaguardia diligente de sus propios intereses, comportándose como prácticos razonables en lo que hacen.”³⁵

La tendencia internacional ha trascendido a la jurisprudencia arbitral nacional, con la aplicación de principios como el de “presunción de competencia profesional” y “presunción de apreciación de los riesgos de los operadores del comercio”.

Un precedente importante en este sentido, es el proceso arbitral establecido por la empresa Inversiones Mil Trescientos Veinticuatro, S.A. contra el Grupo Acrearsa, S.A.³⁶ La empresa actora reclamó la nulidad de un contrato de fideicomiso de garantía, por aparentes vicios del consentimiento al momento de su suscripción. En cuanto a este reclamo, el tribunal arbitral resolvió:

“III. (…) C. Sobre los alegados “vicios del consentimiento.” A la hora de determinarse la suma debida en el fideicomiso, es de presumir que ambas partes ejercitaron la diligencia debida como empresarios; está, además, probado que ambas partes al negociar ejercieron presiones lícitas sobre su respectivo co-contratante. (…). El Tribunal no ve en ninguna de estas actuaciones un vicio de la voluntad que pudiese determinar la invalidez del negocio jurídico. (…)  “... para que un negocio  jurídico sea válido es necesario que la voluntad se forme libremente (…) cuando en un negocio encontramos error, violencia o dolo estamos frente a negocio viciado, concretamente anulable a instancia del perjudicado (…) no resulta de recibo la solicitud de nulidad por las razones siguientes: Es conocido el principio romano:”Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur”:“No parece que actúa con dolo quien su derecho usa.” (L. 55, Digesto, De Reg. Juris). El que ejerce un derecho conforme a las leyes y de buena fe no responde del perjuicio que resulte de este ejercicio (Ver Código Civil, artículos 21 y 22)”³⁷

El tribunal arbitral fundamentó su decisión en el derecho que tienen los contratantes de ejercer “presiones lícitas” sobre sus co-contratantes, sin que éstas constituyan posibles medios de coacción que puedan viciar la voluntad de la otra parte. Así continuó el tribunal exponiendo en el laudo:

“(…) el Tribunal encuentra que sí se ejerció presión, pero una presión licita, cual es la del acreedor que legítimamente advierte al deudor que lo ejecutará si no paga. Del mismo modo hubo presiones, con amenazas de no firmar de parte del señor Arias, si no se cumplían ciertos requisitos, como incluir a su yerno y una rebaja  (…) Como en toda negociación, cada una de las partes planteó exigencias para tutelar sus intereses. Los actos atribuidos a los acreedores no constituyen abuso del derecho, ni pueden calificarse de violencia moral capaz de determinar la llamada nulidad relativa del negocio. La parte actora ha alegado vicios de la voluntad. En algunos casos ha hablado de engaño (o sea, dolo), de error y, también de violencia moral (amenazas, coacción e intimidación). El Tribunal comparte al respecto la doctrina sostenida por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Tal doctrina ha sido radicalmente restrictiva en materia de vicios de la voluntad, o del consentimiento, aplicando el principio de “presunción de competencia profesional” y “presunción de apreciación de los riesgos” de los operadores del comercio (…) habiéndose afirmado que “la imprudencia en personas mayores  de edad y en su sano juicio no es obstáculo para la conclusión de contratos válidos”. (…)En este caso, el Tribunal utiliza esta presunción para subrayar que los firmantes (que se deben presumir aptos profesionalmente para el comercio) del contrato de Fideicomiso no podían ignorar el alcance de las cláusulas a que se sometían. ³⁸

El caso de la sociedad Atrium Developments, S.A. contra Residencias del Caribe, S.A.³⁹, versó sobre el incumplimiento en la ejecución de un “Contrato de Servicios Profesionales para Consultoría”, suscrito en una fórmula pre-impresa del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica.

La demandada-reconventora solicitó la nulidad del contrato suscrito entre las partes, debido al supuesto incumplimiento de algunos requisitos y formalidades. Alegó la falta de la firma conjunta de sus representantes, en el formulario indicado, y la presencia de alteraciones en el documento. Al respecto, el Árbitro que dirimió este conflicto consideró:

“c) (…) se suscribió un documento (…) utilizando para ello las partes una fórmula preimpresa (…) ha sido impugnado por la parte demandada, quien lo ha calificado como nulo, adulterado y espúreo, (…) i) Porque no fue firmado correctamente por la actora, toda vez que a su juicio debieron firmarlo dos coapoderados y solo lo firmó el Presidente (…) y, ii) Por cuanto se modificaron los servicios acordados y los porcentajes se insertaron en letra manuscrita, con posterioridad a la firma de ese documento (…) la omisión que apunta la demanda en cuanto a la ausencia de la firma de otro coapoderado carece de la gravedad y alcances que se reclaman, siendo que el contrato entre las partes ya se había perfeccionado desde el 2004 y estaba en ejecución (…) No puede la demanda ir contra sus propios actos, como fue convenir con la empresa actora desde principios del 2004, la elaboración de los planos constructivos (…) la empresa actora ya había hecho una modificación estatutaria de su personería (…) Por ello es explicable que para la firma del contrato, el 2 de marzo, solamente lo suscribiera el Presidente. (…) también es cierto que ante terceros, la personería legal es la inscrita formalmente en el Registro Mercantil (…) Empero, la misma parte actora, (…) mantiene vivo y ratifica con sus continuas actuaciones el compromiso adquirido previamente desde principios del 2004, siendo el documento del 2 de marzo no más que un reflejo de ese acuerdo previo (…) Frente a estos hechos, la omisión y nulidad alegadas se deben tener por subsanadas, conforme al artículo 836 en relación con los artículos 838,839, y 840, todos del Código Civil. (…) tanto por la conducta y acciones de los funcionarios de ambas empresas litigantes, como por las acciones ulteriores del Presidente de la actora (…) rechazándose por ello la oposición y reclamos formulados por la demandada.”⁴⁰

El citado laudo arbitral, invocó la normativa referente a las nulidades relativas de los contratos. Determinó que no faltaron condiciones esenciales en la formación del convenio, sino que éstas fueron irregulares o imperfectas; quedando convalidadas con la ratificación tácita de los actos de las partes.⁴¹

III.  El caso de Fuerza Mayor.

Las expresiones “caso fortuito” y “fuerza mayor” han sido relacionadas y asimiladas conceptualmente por la doctrina.⁴² Diversos autores han afirmado que existe un consenso respecto a su similitud, por lo que para estudiar estas figuras jurídicas hay que hacer referencia a las características atribuibles a ambas.⁴³

El autor Brenes Córdoba explicaba que, conforme a su significado originario, el término “fuerza mayor” se refería más que todo a un acontecimiento insuperable.⁴⁴ Para el Dr. Víctor Pérez, la fuerza mayor se debe a un hecho de la naturaleza, mientras que el caso fortuito se deriva de un hecho humano ⁴⁵ 

El Dr. Pérez sugiere tres criterios impuestos por la doctrina dominante, para diferenciar ambos conceptos: 1) El origen del evento; 2) El grado de imprevisibilidad o inevitabilidad del evento; y 3) La esfera o lugar en que ocurre el evento.⁴⁶ Algunos opinan que la fuerza mayor es producida por un acontecimiento irresistible o inevitable, que impide absolutamente cumplir una obligación.⁴⁷

Nuestra Sala Primera ha aceptado que un hecho constituya un caso de fuerza mayor, aunque sea previsible, pero inevitable para el deudor.⁴⁸ Según la Sala, aparte de la imprevisibilidad e irresistibilidad, el hecho generador del incumplimiento debe provenir de una esfera extraña al deudor.⁴⁹

En síntesis, la fuerza mayor configurará una causal de exención de responsabilidad, si deriva de un hecho “imprevisible, inevitable, de la naturaleza, extraño y exterior”.⁵⁰ El Artículo 7.1.7. de los Principios UNIDROIT, reconoce la figura de la force majeure como causa de exoneración de responsabilidad, y establece:

“1. El incumplimiento de una parte se excusa si (…) fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.”

Tendiendo en cuenta los criterios jurisprudenciales judiciales, hemos encontrado interesante lo resuelto por el laudo arbitral dictado en el proceso de Compañía Hidroeléctrica Doña Julia, S.R.L. contra Saret de Costa Rica, S.A.⁵¹ Los árbitros analizaron si un acontecimiento natural producido durante la ejecución de un contrato de construcción, constituyó una causal de fuerza mayor, eximente de responsabilidad para la contratista.

A raíz del desbordamiento del cauce de un río, se desplomaron unas torres de transmisión construidas por la contratista, Saret. Esta solicitó el reconocimiento de un plazo adicional para la entrega de las obras, en razón de un “caso de fuerza mayor” derivado de un suceso “natural, inevitable, e imprevisible”; así como una reparación económica por los gastos adicionales en que incurrió para responder a la emergencia.

El tribunal arbitral aceptó parcialmente la pretensión de la contratista⁵²; pues le concedió una compensación económica, pero no la configuración de un hecho de fuerza mayor que justificara el otorgamiento de un plazo adicional. Los árbitros consideraron que las líneas de transmisión atravesaban una zona de inundación, por lo que misma debió prever una mayor protección para las obras, e indicaron:

“8. (…) en ningún caso (documento, testimonio, etc.) se menciona que el caudal del río haya desbordado ninguno de sus bancos, por lo que la crecida no alcanzó el grado de inundación. Esto significa que la magnitud del fenómeno no fue excepcional (…) 9. El diseño de cualquier estructura que se vaya a construir cerca del borde de bancos erosionables de un río, puede contemplar el que la estructura resista la acción erosiva del agua o que no la resista (…) 10. Las estructuras (…) deben estar dotadas de determinadas protecciones que logren contener el ataque de las corrientes del río, pues su reposición toma mucho tiempo y tienen un alto costo. (…) 16. La socavación del banco izquierdo del río Chirripó a la altura del poste #151, no constituye un caso de fuerza mayor, pues el río no se salió de su cauce”.⁵³

Resulta interesante que el mismo laudo hizo constar que a raíz del fenómeno natural producido en el río, la torre de transmisión dañada “sufrió las consecuencias de una socavación de ese banco (del río), lo que provocó la falla de una de sus anclas, quebradura de uno de sus postes, la caída de una fase y la salida del servicio de la Línea.” ⁵⁴

Sin embargo, los árbitros no consideraron que las consecuencias descritas fueran de un grado “excepcional”. Tampoco analizaron que el evento dañoso tuvo un origen externo al ámbito de acción de la contratista: la fuerza destructora de la naturaleza. Así las cosas, el tribunal concluyó:

“POR TANTO: a) Por mayoría de los árbitros Lara Eduarte y Llach Cordero y en equidad, acoger parcialmente el Reclamo 5 de Saret (…) en cuanto a que Compañía Hidroeléctrica (…) debe reconocer (…)  una compensación o retribución económica adicional por concepto de trabajos adicionales en las obras (…) cuyo alcance excedió el nivel de obra previsto en el contrato (…)  b) Vota en contra el arbitro Corrales Quesada por cuanto, aun cuando Compañía Hidroeléctrica (…) debe reconocer una compensación (…) la razón de la misma es la fuerza mayor causada por el evento del 19DIC98, totalmente impredecible, súbito y fuera del control razonable de Saret (…) c) Por mayoría de los árbitros (…) rechazar la pretensión de ampliación de plazo y aplazamiento de la fecha de Aceptación Preliminar. d) Vota en contra el arbitro Corrales Quesada por cuanto Compañía Hidroeléctrica Doña Julia, S.R.L., debe reconocer una ampliación en el plazo de las obras y del a fecha de Aceptación Preliminar, en razón de la fuerza mayor causada (…)”  ⁵⁵

Podría pensarse que la posición del tribunal arbitral fue un tanto rigurosa, al considerar que el evento natural era previsible para la empresa contratista. Alberto Tamayo nos explica, por ejemplo, que se debe establecer si una persona común, pero prudente, hubiera podido prever el hecho. La previsibilidad debe existir en relación con todos, no solamente con el deudor.⁵⁶

En uno de los procesos arbitrales establecidos por la empresa Alterra Partners de Costa Rica contra el Consejo Técnico de Aviación Civil (CETAC)⁵⁷, se discutió la existencia de una causal de fuerza mayor.⁵⁸ La actora, pretendió comprobar que el contenido de un informe de la Contraloría General de la República había afectado negativamente el flujo de caja su proyecto; impactando en su capacidad de repago a la compañía que la financió.

La Contraloría emitió un informe⁵⁹ en el que se ordenó la revisión de las tarifas aeroportuarias. La actora alegó que la Internacional Finance Corporation (IFC), empresa que la financió, le suspendió los desembolsos ante la posible modificación de estas tarifas; situación que provocó el incumplimiento de algunas de sus obligaciones.

Al resolver este punto, el tribunal arbitral citó lo dispuesto en otro laudo arbitral dictado por el Centro de Resolución de Conflictos en Materia de la Propiedad (CRCP)⁶⁰, en un caso similar presentado entre las partes. Haciendo suyos los argumentos del otro laudo, el tribunal resolvió:

“(…) si bien el informe de la Contraloría afectó la forma en que se venía aplicando el régimen tarifario, ello no fue un hecho imprevisible para las partes, ni ajeno al contrato, pues la Contraloría General lo que hizo fue imponer la legalidad interna del pacto en uso de sus facultades constitucionales y, en el tanto no sea anulado por una instancia competente, ya que en ese proceso arbitral el Tribunal se estimó carente de facultades al efecto ni le fue pedida la nulidad, no podía darse paso a una indemnización de daños y perjuicios, como afirmó en su laudo. (…) como todo acto administrativo, ese informe  era susceptible de ser impugnado ante los Tribunales de la República. (…) Sin embargo, ni el CETAC, ni el Gestor, impugnaron dicho acto, ni se solicitó la suspensión de los efectos (…) ante la jurisdicción contencioso administrativa. Si bien la empresa actora interpuso (…) un recurso de amparo ante la Sala Constitucional (…) la Sala lo declaró sin lugar.”⁶¹

El laudo arbitral concluyó que el informe de la Contraloría pudo haber sido impugnado a tiempo ante los tribunales costarricenses. Por lo tanto, la situación no fue insuperable para la empresa Alterra y no configuró un caso de fuerza mayor.

IV.  El reconocimiento de intereses retroactivos, calculados a partir de una fecha anterior a la firmeza del fallo (laudo), en el caso de las obligaciones de valor.

El incumplimiento o la tardanza en el cumplimiento de una obligación, se reconoce mediante el pago de intereses. Se denominan intereses convencionales, los determinados por las partes; las cuales disponen su cuantía y modo de pago.⁶² Sin estipulación expresa, la obligación devengará el pago de intereses legales, sea los dispuestos en la ley.⁶³

Generalmente, las deudas de dinero dan lugar a la prestación de intereses. En otros casos, es la valoración dineraria de los bienes de capital, la que los produce.⁶⁴ Es así como se distinguen las deudas de una suma de dinero, de las deudas de valor⁶⁵; denominadas como obligaciones dinerarias y  obligaciones de valor, respectivamente.

La Sala Primera ha señalado que en las obligaciones dinerarias se debe un quantum, o “una suma de signo monetario determinada numéricamente en su origen”. Mientras que, en las deudas de valor se debe un quid; que es un bien o una utilidad inmodificable, que corresponde a “una expectativa o pretensión patrimonial del acreedor”. La cuantificación del crédito, en este último caso, viene a ser “extrínseca” respecto a la obligación.⁶⁶

En el caso de las obligaciones dinerarias, los daños y perjuicios consisten en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo; es decir, a partir del momento en que la obligación resulta exigible. Se permite el pago de intereses retroactivos a la fecha en que fue dictado el fallo o sentencia principal.⁶⁷

Por otra parte, en el caso de las obligaciones de valor, la jurisprudencia judicial nacional ha establecido que no puede condenarse a pagar intereses desde la producción del hecho generador, o desde una fecha anterior al dictado de la sentencia condenatoria; sino a partir de la firmeza de ésta.⁶⁸Lo anterior se explica, en que estas deudas son cuantificadas hasta en la etapa del dictado de la sentencia.⁶⁹

Al contrario de nuestra jurisprudencia judicial, los Principios UNIDROIT de Arbitraje Comercial Internacional disponen que los intereses derivados de las obligaciones no dinerarias, deben calcularse a partir del momento en que se incumple la obligación; y no a partir de la firmeza del fallo.⁷⁰

Nos interesa la jurisprudencia arbitral costarricense que ha permitido el cálculo de intereses retroactivos al dictado del laudo, en el caso de las obligaciones de valor. Nuevamente, haremos referencia al proceso de Compañía Hidroeléctrica Doña Julia, S.R.L., contra Saret de Costa Rica, S.A.⁷¹

La empresa Saret, solicitó el reconocimiento de intereses sobre los extremos concedidos en el laudo, desde que cada rubro fue exigible y hasta el momento de su efectivo pago. El tribunal arbitral fijó varias fechas anteriores al dictado del laudo, a partir de las cuales se iniciaría el cómputo de los mismos. La mayoría de las pretensiones declaradas con lugar, correspondían a obligaciones de valor.⁷²

En su voto de minoría, uno de los árbitros expuso que no estaba de acuerdo con algunas de las fechas a partir de las cuales se procedió a establecer el cálculo de los intereses, y argumentó:

“No fue sino hasta después de la terminación de las obras, con la presentación de la Demanda, y la Contrademanda, que las partes conocieron la posibilidad de una responsabilidad derivada de esos reclamos, posibilidad que se materializó en el laudo. Por lo tanto, se inician en la fecha del laudo y no antes.”⁷³

En general, el laudo referido se apartó considerablemente de la tendencia jurisprudencial tradicional, en cuanto al tema del reconocimiento de intereses retroactivos a la firmeza del fallo.

Analizamos también, otro laudo arbitral dictado en un arbitraje de Alterra Partners Costa Rica, S.A. contra el Consejo Técnico de Aviación Civil (CETAC)⁷⁴. El consorcio Alterra, presentó una demanda arbitral para reclamarle al Estado una indemnización por varios costos adicionales en que incurrió, a raíz de supuestos atrasos del demandado en la toma de decisiones sobre el proyecto desarrollado en el Aeropuerto Juan Santamaría.

El tribunal arbitral declaró parcialmente con lugar la demanda, y condenó al pago de intereses sobre las sumas concedidas por concepto de indemnizaciones a favor de la actora; disponiendo lo siguiente:

“1°) Debe la parte demandada pagar a la actora las siguientes sumas y por los conceptos que se indicarán: a) (…)como indemnización por concepto de costos adicionales en la construcción de la torre de control; b) (…) como indemnización por setenta y nueve días de atraso que impactaron en los costos del proyecto; (…) 2°) sobre las sumas antes concedidas en los puntos 1°) a) y 1°) b) debe la demandada pagar a la actora los correspondientes intereses desde la fecha en que presentó la reclamación correspondiente, el once de mayo de dos mil cuatro y hasta la fecha de la formalización de la presente demanda arbitral con la tasa “prime rate”; 3°) El saldo en descubierto por la suma de (…) y los intereses legales sobre (…)desde el treinta y uno de diciembre del dos mil dos hasta el doce de junio de dos mil tres, conforme a la tasa “prime rate” por concepto de atraso en el pago de $200.000 (doscientos mil dólares); 4°) (…) Todas las sumas concedidas en abstracto se liquidarán en la vía de ejecución de este laudo ante el juez correspondiente.” ⁷⁵

Tanto la “indemnización por costos adicionales” en la construcción del proyecto, como la “indemnización por días de atraso”, constituyen obligaciones de valor. El tribunal arbitral, ordenó a la demandada que debía cancelar los respectivos intereses sobre estas sumas, desde la fecha en que se presentó la reclamación y hasta la fecha de formalización de la demanda.

Para fundamentar la condenatoria al pago de intereses, el tribunal arbitral invocó el principio de la “reparación integral del daño”; estimando que el deber de reparar un daño surge inmediatamente después del hecho dañoso y no después, con la sentencia firme que lo declara. El argumento del tribunal arbitral fue muy interesante, por lo que se resume a continuación:

“XIV. El reclamo de intereses legales sobre las sumas anteriores. Dice la accionante que (…) los intereses tienen que ser retroactivos a la fecha en que se presentó la correspondiente reclamación (…) La parte demandada aduce que tal cobro no procede, porque el pago de intereses sólo cabe cuando se trata de obligaciones dinerarias, es decir, de sumas de dinero determinadas, líquidas y exigibles, y no sobre obligaciones de valor, que deban ser fijadas por el Juez. (…) En sus conclusiones, dicha parte cita en su respaldo la Sentencia Nº 45 de la Sala Primera de Casación, de 15:00 hs. del 19 de mayo de 1995, entre otras. Con todo, debe observarse que ya ha dicho esa misma Sala que “El ordenamiento jurídico no puede desde ningún punto de vista premiar al moroso y propiciar  por conveniencia una actitud de mora.”, según puede verse de la Sentencia Nº  731-F-2002, de 10:55 hs. del 25 de setiembre de 2002. Estima este Tribunal que, en realidad, la cuestión es ajena a la distinción entre “obligaciones dinerarias” y “obligaciones de valor”, sino que más bien es propia del principio de que la reparación de la responsabilidad civil tiene que ser integral. (…)  todo el que cause un daño debe repararlo de manera completa, o al menos de la manera más completa posible (…) así resulta indiferente que la fuente de la responsabilidad sea el incumplimiento de un convenio (Artículo 702 del Código Civil) o la comisión de un ilícito por culpa o dolo (artículo 1045 y siguientes del mismo Código), porque lo que se busca es volver al estado anterior que tenían las partes antes de la comisión del hecho dañoso (…) entonces, el requerimiento de que la reparación tenga que ser “integral” no es más que una derivación obligada del “saber a qué atenerse” en las relaciones de convivencia (…). La cuestión es, entonces: 1) ¿Cuándo jurídicamente se produjo el daño y nació el consecuente deber de indemnizarlo? 2) ¿Cuándo se produjo el daño? o 3) ¿Cuándo los tribunales constataron la existencia de ese daño previo examen de los mecanismos de atribución de responsabilidad?  En opinión del Tribunal, el deber se reparar surge inmediatamente después de haberse cometido el hecho dañoso y no más tarde, cuando viene la sentencia firme que así lo declare.(…) Es del caso, por las razones expuestas, declarar que el pedimento de la actora sobre este particular es de recibo (…) será del caso declarar en abstracto que el Estado deberá pagar intereses a la tasa que se dirá sobre las sumas que aquí se conceden, y calculados desde la fecha en que se presentó la reclamación correspondiente (…) y hasta la fecha de formalización de la presente demanda arbitral, tal y como fue pedido.” ⁷⁶  

La demandada interpuso un recurso de nulidad contra el laudo. Uno de sus reclamos se dirigió contra la condenatoria al pago de intereses y alegó que el laudo “quebrantó normas imperativas o de orden público, al darle efectos retroactivos a la declaratoria de un derecho para reconocer el pago de intereses”. Consideró que, de manera retroactiva, se concedió “el pago de frutos civiles sobre una obligación de valor.” ⁷⁷

De forma particular, la Sala Primera avaló lo resuelto por el laudo, indicando que el mismo pretendía salvaguardar los principios de “justicia” y de “reparación integral del daño”, al reconocer una “especie de indexación no convencional” sobre las deudas en cuestión.⁷⁸ En lo que interesa, la Sala Primera expuso:

“XI. (…) el Tribunal Arbitral no aplicó indebidamente el principio de irretroactividad; sino que los actuados por los señores árbitros fueron los postulados de justicia pronta y sin denegación, tutela judicial efectiva e íntegra reparación del daño, al reconocer una especie de indexación no convencional sobre los montos reconocidos. Por consiguiente, son esos los principios que debió alegar conculcados el representante del CETAC e invocar el quebranto de los ordinales 9, 11, 33 y 41 de la Constitución Política, lo cual no hizo. Sobre el instituto de la indexación no convencional, pueden consultarse las sentencias de este órgano jurisdiccional números 1016 de las 9 horas 30 minutos del 26 de noviembre del 2004 y 795 de las 16 horas del 31 de octubre del 2005. En razón de lo expuesto debe rechazarse el cargo planteado.” ⁷⁹

Pareciera que en la sentencia de la Sala Primera, se confunde el procedimiento de cálculo de intereses con el de la indexación, que lo que hace es reajustar el monto de la deuda o capital. En el caso de las obligaciones de valor, la indexación se permite para el período que cubre desde la firmeza de la sentencia principal hasta su efectiva ejecución; no retroactivamente a fechas anteriores al dictado del fallo.⁸⁰

Siempre de interés para este tema, encontramos el laudo arbitral dictado en el caso del Instituto Costarricense de Investigaciones Clínicas, S.A. (ICIC) contra la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS).⁸¹ El conflicto entre las partes, versó sobre el incumplimiento de un convenio para el desarrollo de proyectos de investigación en el área de salud.

La Junta Directiva de la CCSS, decidió iniciar un procedimiento para la resolución del contrato con el ICIC, pues consideró que las investigaciones realizadas violaban algunos derechos humanos fundamentales. Sin notificar al ICIC de esta decisión, los representantes de la CCSS expusieron su posición en varias publicaciones en diarios nacionales.

El ICIC, entabló una demanda arbitral por daños y perjuicios contra la CCSS, la cual fue acogida parcialmente. En la parte dispositiva del laudo, el tribunal arbitral indicó:

“(…) se condena a la Caja Costarricense (…) a pagar al Instituto Costarricense de Investigaciones (…) los daños y perjuicios causados y reclamados, los cuales se fijan de la siguiente forma: (…) como daño directo por incumplimiento de contrato; (…) como intereses reclamados sobre esa suma desde junio de mil novecientos noventa y cinco hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve; (…) como suma global reclamada por daño de imagen y lucro cesante o costo de oportunidad; (…). Se condena igualmente a la demandada a pagar los intereses reclamados y que se hubieren generado con la posterioridad al treinta y uno de diciembre del mil novecientos noventa y nueve y hasta el efectivo pago de la suma reclamada por daño directo, único respecto del cual se reclamas éstos. Igualmente se condena a la demanda, a pagar las costas personales de este proceso arbitral (…)”.⁸²

El tribunal arbitral reconoció los intereses legales sobre el extremo de “daño directo por incumplimiento contractual”, tal y como lo solicitó la actora. Las indemnizaciones a título de daños y perjuicios, constituyen deudas de valor. El tribunal fijó una fecha anterior al dictado del laudo, como punto de partida para el cálculo de los intereses. Nuevamente, tenemos un precedente contrario a la jurisprudencia judicial dominante sobre el tema.

Otro caso analizado fue el de Quebradores H y E de Orosí, S.A. contra Inversiones Juan León García, S.A.⁸³ La actora alegó, entre otros, que la demandada retuvo indebidamente varias sumas en garantía de su cumplimiento. Reclamó el pago de daños y perjuicios, y los gastos adicionales por la construcción de obras no previstas en el contrato.

El laudo arbitral concluyó que la actora cumplió en lo fundamental con sus obligaciones. Se estableció que las retenciones efectuadas por la demandada, no le fueron devueltas a la contratista. El tribunal consideró pertinente reconocer un pago parcial a la accionante, por los gastos adicionales en que incurrió. De esta forma, concluyó el laudo arbitral: 

“POR TANTO: (…) Se condena a la sociedad Inversiones Juan León García, S.A. al pago de las siguientes sumas: a) Por retenciones no pagadas (…).  b) Por daños por retardo en cumplimiento de la entrega de los planos, consistentes en los costos adicionales en que incurrió la demandante por la contratación de un topógrafo residente, (…). c) Intereses sobre los anteriores montos al tipo de ley, conforme a la tasa básica pasiva del Banco Central de Costa Rica, a partir del 20 de febrero de 2001 y hasta su efectivo pago, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia. (…)”⁸⁴

Los costos adicionales en que incurrió la actora, no estaban contemplados dentro de las prestaciones del contrato. La obligación de pago de estos gastos, surgió al momento del dictado del laudo, por lo que constituye una deuda de valor. Este laudo, también contradice la jurisprudencia judicial, que hubiera fijado su pago a partir de la firmeza del fallo.

V.     El valor de las “arras” o el “adelanto”, en la promesa recíproca de compraventa y en la opción de compra.

Las “arras” son originalmente sumas de dinero que el obligado entrega al acreedor, en señal de trato o de confianza.⁸⁵ Existe una distinción entre las arras confirmatorias (creativas y perfectivas del contrato principal) y las arras penales (o punitivas).⁸⁶

Las arras confirmatorias cumplen una función probatoria, demuestran que el contrato se ha celebrado y ha comenzado a ser cumplido.⁸⁷ Las arras penales, no se imputan al precio sino que funcionan de modo similar al establecimiento de la cláusula penal.⁸⁸ Suponen una indemnización por el incumplimiento, y no impiden que se reclame la ejecución forzosa de la obligación.

En un artículo reciente, el autor Jesús Alfaro Águila-Real, resaltó la tendencia legislativa internacional, que pugna por establecer el valor confirmatorio de la entrega de las arras en los negocios jurídicos. Entendiéndose las mismas como confirmatorias, salvo pacto expreso de las partes en contrario.⁸⁹

Acerca del valor de las arras en los actos prenegociales, como en el caso de la opción o la promesa recíproca de compraventa⁹⁰, la Sala Primera de la Corte ha expresado:

a)     “VII. (…) La opción de venta puede ser gratuita u onerosa. En la primera, el promitente se obliga a mantener su oferta en firme y su compromiso de celebrar el contrato futuro durante el plazo previsto, sin recibir nada a cambio. En la opción onerosa, el optante ha pagado una suma de dinero al oferente para obtener la promesa de venta, estableciéndose así prestaciones recíprocas de ambas partes. (…) la suma dada como anticipo o adelanto debe quedar en manos del oferente en caso de no ser aceptada la opción en el plazo convenido, pero si es aceptada, se estima como parte del precio. Empero, si las partes nada han acordado al respecto, el oferente debe devolver el dinero recibido como señal de trato en caso de no realizarse el contrato definitivo, según lo establecido por el artículo 1058 del Código Civil.” ⁹¹

b)     “(…) La promesa recíproca de compraventa entraña una relación contractual un poco más compleja. (…) en este caso ambos sujetos ofrecen en forma recíproca llevarla a cabo, en donde uno promete vender en un precio determinado y el otro promete comprar en ese precio, durante un plazo determinado. En este caso, la aceptación de cualquiera de las dos partes precontratantes perfecciona el contrato definitivo, sea la compraventa con todas sus consecuencias jurídicas. (…) la diferencia entre la figura prenegocial y el negocio definitivo de compraventa es el acuerdo definitivo de cosa y precio manifestado, precisamente, en la aceptación de los optantes.”⁹²

En el proceso arbitral planteado por el señor Juan Carlos Castro González contra Condominios Torres de la Colina, Ltda.⁹³, las partes suscribieron una promesa “obligatoria, recíproca e irrevocable”, de compraventa de un condominio específico.

La desarrolladora del proyecto de condominios, le comunicó al actor que existía una imposibilidad para entregarle su apartamento
en el plazo acordado y con las medidas pacta-das originalmente. Le informó que las mismas tendrían que ser aumentadas, y por ende, también el precio de compra del inmueble.

El actor decidió demandar a la desarrolladora por incumplimiento contractual, y por los daños y perjuicios causados. La demandada alegó que el contrato suscrito era una “opción de venta de un bien futuro”, en el que el comprador debía asumir el riesgo, pues el producto era inexistente al momento de contratar.

Para el momento en que se presentó el conflicto entre las partes, el actor ya había cancelado varias sumas de dinero a la demandada por concepto de reservación del apartamento, adelanto de la prima y pago de la prima completa.  

El tribunal arbitral, consideró que el acuerdo suscrito por las partes configuró una compraventa de cosa futura, según la define el artículo 441 del Código de Comercio costarricense. De esta forma, los árbitros expusieron:

“(…) como excepción al principio consensualista contractual de perfeccionamiento, se trata de una compraventa de cosa futura sujeta a la condición de existir. Así lo reconoce el numeral 441 del Código de Comercio, que relaciona: (…) “En la compraventa de cosa futura determinada, el contrato quedará subordinado a la existencia del objeto. Si la cosa no llegare a existir, el contrato quedará resuelto sin responsabilidad para ninguno de los contratantes. Si ya se hubiere pagado el precio o parte de él, estará obligado el vendedor a devolver la suma recibida; a menos que de su parte hubiere culpa, dolo o negligencia, en cuyo caso respondería también por los daños y perjuicios causados.” De acuerdo con lo pactado, la accionada se comprometió a que, para la fecha del cierre y/o su prórroga, la filial resultante deberá estar debidamente individualizada e inscrita como finca filial en el Registro Público de la Propiedad, con las especificaciones señaladas en el acuerdo (…).”“Está claro que el contrato en discusión, al momento de su firma, era de compraventa de cosa futura, artículos 2,31,34,35,42, todos del la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor; 411, 438, 441, 447, todos del Código de Comercio; 627, 1008, 1022, y 1025, todos del Código Civil, pero con la salvedad de que estaba sujeto a la existencia del objeto(…).” ⁹⁴

El tribunal arbitral dispuso que el anticipo o prima entregada en el caso, formaba parte del precio del contrato; según lo dispuesto en el artículo 447 del Código de Comercio. Y en el laudo continuó exponiendo:

“XIII. (…) Si se está en presencia, como en efecto ocurre, de una compraventa mercantil de cosa futura, la prima o el anticipo en el caso concreto es parte del precio (art. 447 del Código de Comercio). (…) se estableció, de una parte, la obligación de la demandada de reunir fincas, afectar el inmueble a condominio, individualizar la filial, construirla y traspasarla, con la cual la existencia del objeto adquiere especial relevancia, (art. 441 del Código de Comercio) (…) y de otra, del actor, de pagar el precio en la forma y condiciones pactadas. (…) se determina para la demandada una obligación de hacer (…) y para el actor, dos obligaciones: la prima y el pago del saldo. (…) La prima, formada por pagos sucesivos hasta completar $14.660.00 dólares no es otra cosa que el adelanto del precio y el saldo, debía ser pagado el día de la fecha de cierre o su prórroga (…) en caso de que el actor no pudiere pagar el precio por no obtener financiamiento bancario, la demandada devolvería la prima recibida menos la deducción del 5% por gastos administrativos.”⁹⁵  

El tribunal arbitral consideró que, tanto la legislación mercantil como la civil contemplan el surgimiento del contrato a la vida jurídica, con la existencia de la cosa. Si la cosa no llega a existir, el contrato quedaría resuelto sin responsabilidad adicional de las partes; con la salvedad de que el vendedor deberá restituir el precio recibido y, pagar daños y perjuicios si incurrió en dolo, culpa o negligencia.⁹⁶

Asimismo, el tribunal arbitral coincidió con el criterio del artículo 1058 del Código Civil, que sigue la solución de las arras confirmatorias; entendidas como un adelanto por cuenta del precio y como ratificación del contrato.⁹⁷

Consecuentemente, el tribunal arbitral declaró la resolución contractual por incumplimiento grave de la demandada, por no entregar a tiempo el condominio y por impedir al actor cumplir con el resto del precio. Concedió el pago de daños y perjuicios, según lo estipulado por la cláusula penal pactada por las partes.

En el arbitraje de Corporación Residencias del Valle Gauthier del Pacífico, S.A. contra la señora Joan Demyen⁹⁸, la primera era propietaria de dos fincas en Guanacaste, las cuales se comprometió a vender a la segunda. Para formalizar lo anterior, las mismas suscribieron una opción de compra.  

El 6 de julio de 2004, la señora Demyen entregó a la actora una suma determinada, por concepto de resarcimiento por daños y perjuicios, en caso de que no se llegara a realizar la compraventa definitiva de las fincas. Un mes después, la misma depositó a favor de la actora, una suma para completar el 10% del precio definitivo de compra.⁹⁹

La empresa Residencias Valle vendió una de las dos fincas en cuestión, el 22 de setiembre de 2004. Meses después, reunió la finca restante con otras, las segregó y vendió posteriormente. Solicitó que se declarara ineficaz la opción de compra suscrita con la señora Demyen, pues había operado el plazo de caducidad al no requerir la formalización de la compra, resolviéndose el contrato “de pleno derecho”.¹⁰⁰

En cuanto a las sumas entregadas por la demandada a la actora, por concepto de “adelantos” del precio de venta, el tribunal arbitral hizo el siguiente análisis:

“(…) En ese documento (la promesa recíproca de compraventa) también se expresó que se entregaba la suma de veinticinco mil dólares “como depósito de garantía y como parte del precio” y que dentro del mes siguiente la señora Demyen pagaría la suma de cuarenta y cinco mil dólares, “completándose así un diez por ciento del valor de la venta del presente contrato” (…) Esto podría dar origen a pensar que las partes hubieran convenido en un contrato de compraventa, directamente, en vez de haber formalizado uno de opción recíproca de compraventa, ya que se aludió a precio y a venta. Esta hipótesis debe desecharse porque en esa misma cláusula se estipuló que “Si por razones imputables a la compradora ésta no completase la transacción de compraventa en la fecha pactada dicho dinero permanecerá en manos de la futura vendedora a manera de resarcir los daños y perjuicios”. Esto último aclara la naturaleza de los adelantos de dinero convenidos. Aunque no se dijo así expresamente, en caso de que se llegase a celebrar el contrato de compraventa, esas sumas se entenderían pagadas como abono al precio de la compraventa. Si, por el contrario, no se llegare a celebrar dicho contrato, las cantidades de dinero recibidas quedarían en poder de Corporación Residencias Valle (…) a título de indemnización por daños y perjuicios. No lleva razón la parte demandada al calificar esas sumas de dinero como “arras confirmatorias”. (…)  No se trató, por tanto, de arras confirmatorias, sino de arras penitenciales que le permitirían a la parte interesada incumplir con su compromiso sin otra consecuencia jurídica que la perdida de las cantidades de dinero entregadas, que quedarían en beneficio de la otra parte, a título de indemnización (…)Considerando V. Del pago efectuado inicialmente por la futura compradora. (…) ¿A título de qué fue hecho este pago de veinticinco mil dólares? (…) constituyeron un abono al precio de la compraventa, en el evento de que llegara a formalizarse debidamente, y, a la vez, constituyero una señal de trato o arras penitenciales que, en caso de que la señora Demyen no ejercitase oportunamente su derecho a adquirir, tal suma de dinero quedaría en poder de Corporación (…)”¹⁰¹

El laudo arbitral estableció que el derecho de la demandada para hacer efectiva la opción de compra, había caducado. Los árbitros aplicaron el artículo 1055 del Código Civil, que dispone que si el cumplimiento de la promesa de venta y/o la recíproca de compra-venta, no es demandada dentro de un mes contado desde que es exigible, caduca el derecho.¹⁰²

En cuanto a las sumas entregadas anticipadamente por la demandada, los árbitros consideraron que debían entenderse como arras penitenciales; las cuales acarrean su pérdida para quien las entregó, si no se formaliza el negocio.

VI.  El daño moral derivado del incumpli-miento contractual y el reconocimiento del daño moral obje-tivo en la persona jurídica.

El incumplimiento contractual puede producir dos categorías de daños indemnizables o resarcibles: el daño material y el daño moral.¹⁰³ Asimismo, se ha distinguido entre el daño moral subjetivo, que ataca la parte afectiva del patrimonio moral (p.e. dolor, soledad, tristeza); y el daño moral objetivo, que afecta la parte social del patrimonio moral (p.e. el honor, la reputación).¹⁰⁴

Nuestros tribunales judiciales han destacado que el daño moral se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo; pero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre el daño moral subjetivo y el daño moral objetivo.¹⁰⁵

Algunos afirman que el daño moral contractual es “una especie no habitual”.¹⁰⁶ Se ha establecido que, para que el daño moral derivado de un incumplimiento negocial sea reconocido, tiene que ser de una envergadura particular. Siendo esta la razón por la que debe ser probado.¹⁰⁷

En general, el tema del daño moral objetivo, y el daño moral reclamado por una persona jurídica, han tenido un tratamiento restrictivo por parte de las salas de casación costarricenses.¹⁰⁸ Por el contrario, el reconocimiento de esta clase de daños es más habitual en la doctrina y jurisprudencia arbitral internacional.¹⁰⁹

El artículo 7.4.2. de los Principios UNIDROIT de Arbitraje Comercial Internacional, sintetiza los rubros que debe comprender la reparación integral del daño ocurrido en caso de incumplimiento contractual:

“Artículo 7.4.2. Reparación integral. (1) La parte perjudicada tiene derecho a la reparación integral del daño causado por el incumplimiento. Este daño comprende cualquier pérdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o daños y perjuicios. (2) Tal daño puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional.”

En cuanto a la demostración del daño moral objetivo, en el caso de las personas jurídicas, son importantes las consideraciones contenidas en el laudo arbitral dictado en el caso de Disexport Internacional, S.A. y Autochic, S.A. contra SGS Societè Generale de Surveillance Holding, S.A.¹¹⁰; que se citan a continuación:

“b) Daño Moral. Las actoras reclaman daño moral directo causado a su prestigio empresarial (…) Tal extremo petitorio debe ser rechazado. Se trataría de un supuesto de daño moral objetivo en que como lo señala la jurisprudencia, si es necesario probar —al menos— el hecho generador y los elementos que dan base para la cuantificación de lo reclamado. Esta ha admitido la posibilidad de daño moral como resultado de un incumplimiento contractual, lo mismo que la posibilidad de que una persona jurídica pueda sufrir daño moral. (…) tal daño moral puede ser subjetivo u objetivo. El primero es el llamado de afección y sólo pueden reclamarlo las personas físicas; el objetivo, en cambio, tiene que ver con la reputación y puede referirse tanto a personas físicas como a jurídicas. En el caso del objetivo, sí se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial. Reiteradamente, la Sala ha manifestado que incluso en el caso de una condenatoria en abstracto, la demostración de la existencia de los daños y perjuicios es insoslayable. (…) No basta, por lo tanto, con alegarlo o protestarlo.”¹¹¹

En el proceso arbitral de Shell de Costa Rica, S.A. contra Color Visión, S.A.,¹¹² las partes suscribieron un contrato de arrendamiento de ciertas aéreas de un local comercial de la empresa Shell, para la instalación de vallas publicitarias.

La demandada, no gestionó ni obtuvo los permisos municipales debidos, de acuerdo con lo pactado. Consecuentemente, la Municipalidad clausuró las obras y suspendió temporalmente la licencia comercial y patente de Shell. Esta última, solicitó el reconocimiento del daño moral ocasionado a la empresa a raíz de estos eventos.

El tribunal arbitral determinó que hubo graves consecuencias en la imagen comercial de la empresa actora, debido al incumplimiento de las obligaciones de la demandada; y concluyó lo siguiente en el laudo respectivo:

“XIII. Se consideran causalmente derivados del incumplimiento contractual por parte de Color Visión, los siguientes daños y perjuicios (…) c) el daño moral, consistente en la afectación a la imagen empresarial (…) los cuales la actora valoró en doscientos mil dólares, y éste Tribunal estima prudencialmente en la suma de setenta y cinco mil dólares (…) Es indudable el daño moral sufrido por Shell con motivo del cierre de la Estación y los “sellos” municipales de clausura, que generaron sin lugar a dudas una percepción negativa de la empresa frente a sus clientes actuales y potenciales, así como publicaciones en medios de prensa (…) Este daño moral objetivo, fue debidamente acreditado (…) Color Visión no tenía rótulos que indicaran que las obras eran suyas, y por el contrario, los hechos negativos se atribuyeron a Shell, identificándose como incumplidora de la ley y de las ordenanzas municipales, afectándole en consecuencia en su buen nombre empresarial.” ¹¹³

Analizado anteriormente, el caso del Instituto Costarricense de Investigaciones Clínicas ICIC, S.A. contra la Caja Costarricense del Seguro Social¹¹⁴, también tocó este tema. El ICIC reclamó el “daño a la imagen” generado en los medios de comunicación, ante ciertas publicaciones referentes a la suspensión del contrato que lo vinculaba con la CCSS. Al resolver esta pretensión, el tribunal arbitral expuso:

“B) (…) Las consecuencias prácticas de adoptar el criterio resarcitorio de la indemnización del daño moral, entre otras son las siguientes: (…)Alfredo Orgaz en su obra “El Daño Resarcible” (…)afirma lo siguiente: “Las personas colectivas o jurídicas, que carecen de toda subjetividad no pueden, como es obvio, sufrir ningún daño moral que consista en molestia a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legítimas, pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparación consiguiente (…) Vázquez Ferreyra, afirma que (…) aunque una persona jurídica no pueda afectarse anímicamente, (…) si  puede sufrir un daño moral cuando se le lesiona un interés extrapatrimonial. (…) este tribunal llega a la convicción de que los daños sufridos por el ICIC, tienen como causa directa e inmediata los actos achacados (…) son efectivos, al punto que han podido ser cuantificados por el señor perito (…) y son individualizables respecto de una persona que los ha sufrido como lo es la aquí actora. (…)La divulgación por los distintos medios de la suspensión del contrato, y la misma actitud de la CCSS de no combatir la información que se divulgaba (…) ocasionó un daño a la imagen de la actora que repercutió en su clientela y por ende en los ingresos esperados por aquella.(…) se lesionó la imagen del ICIC (…) la clientela es un bien, y ese bien fue afectado no solo por la perdida de imagen de la actora, sino también por la imposibilidad material de llevar adelante los estudios con los pacientes de la CCSS (…)”.¹¹⁵

Por otra parte, la figura del daño moral subjetivo derivado del incumplimiento contractual, fue analizado de forma interesante en el caso de Juan Carlos González contra Condominios Torres de la Colina, Ltda.¹¹⁶, comentado anteriormente. El laudo arbitral condenó a la demandada al pago de daños y perjuicios, estableciendo que estos se encontraban comprendidos en la cláusula penal pactada por las partes.

Según explicó el tribunal arbitral,  la cláusula penal “sustituye la indemnización por daños y perjuicios, toda vez que se han tasado con anticipación. Así lo reconoce, no solo la legislación costarricense, sino también la doctrina”.¹¹⁷

Llama la atención que a pesar de lo anterior, el tribunal arbitral decidió conceder una suma adicional a la indemnización fijada por la cláusula penal, por concepto de daño moral subjetivo. Este daño, habría sido ocasionado en el “proyecto de vida” del actor, al no recibir una unidad de condominio en el tiempo y forma pactados. Al respecto, dispuso el tribunal:

“XVII. Daño Moral. El actor, (…) estructura el daño moral sobre la privación de un proyecto de suma importancia en la constitución de una familia, cual es el hecho de contar con una vivienda propia (…) El daño moral, en realidad, no constituye un título para hacer indemnizable cualquier inquietud o perturbación del espíritu o de la intimidad de la persona, por lo que no tiene por finalidad engrosar la indemnización de los daños y perjuicios materiales, sino mitigar el dolor o la herida de los principios más estrechamente ligados a la dignidad de la persona (…) El sufrimiento no es indispensable para que exista daño moral, aunque sí una manifestación, (…) supone la privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en la vida (…) para fijar su quantum, no se recurre a criterios matemáticos sino que el Tribunal debe valorar los intereses extrapatrimoniales comprometidos.(…) este Tribunal determina que en el caso del actor, el adquirir vivienda es un acto de consumo y el incumplimiento total y absoluto (…) es resarcible como tal y conforme a la cláusula penal establecida. Ahora bien, el actor advierte que el hecho dañoso ha influido en su proyecto de vida (…) con lo cual se determina al menos, algunos síntomas de afección (…) Pero como se trata de daño moral contractual, ha quedado claro el nexo causal de imputación y provocado por la sociedad accionada, este Tribunal considera que otorgar un daño de esta naturaleza y consecuencia de un contrato, ha de ser muy estrictos en la consideración de la legitimación, la acreditación de las circunstancias y como no se ha determinado con exactitud la influencia de ese dolor-sufrimiento ni la intensidad en los derechos de la personalidad y fundamentales del actor (…) el Tribunal está en libertad de valorar y cuantificar el daño moral (…) considera prudente, entonces, establecer a favor del actor, la suma de Cinco mil dólares”.¹¹⁸

VII.       La pérdida de oportunidad o pérdida del chance.

La doctrina y la jurisprudencia francesa, han desarrollado el concepto de perte d´une chance o “pérdida de una oportunidad”, como una categoría de daño indemnizable. Esta figura comprende tanto los menoscabos de naturaleza patrimonial (p.e. la pérdida de las oportunidades de devengar un lucro o de economizar ciertos costos), como  extrapatrimonial (p.e. la pérdida de las oportunidades de supervivencia,¹¹⁹ o de evitar una afectación de la salud).¹²⁰

El autor Javier Tamayo, explica que el daño en la “pérdida de una oportunidad” consiste “no en la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos. (…) entonces se produce un daño que debe ser indemnizado, y cuya evaluación se hará teniendo en cuenta el número de probabilidades que tenía el actor de haber conseguido la ganancia.”¹²¹

En síntesis, el Lic. Torrealba indica que los elementos a partir de los cuales se construye el concepto de la “pérdida de oportunidad” son: a.) La preexistencia de una oportunidad objetiva y seria; b.) La existencia de un componente aleatorio; y c.) La interrupción del desenvolvimiento causal normal.¹²²

El artículo 7.4.3 de los Principios UNIDROIT, se refiere a la “pérdida de la oportunidad” bajo el título de “Certeza del Daño”, o Certainty of Harm. El artículo permite la compensación del “daño futuro”, cuando pueda establecerse con un “grado razonable de certeza”. Reconoce la “pérdida de una expectativa, en proporción a la probabilidad de que acontezca”.¹²³

La ley costarricense, no regula la compensación del daño en proporción a la probabilidad de su ocurrencia.¹²⁴ La posición tradicional de la jurisprudencia judicial ha sido que “tanto los daños como los perjuicios tienen que ser ciertos y consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, lo que impide indemnizar una cadena de daños que no se conformen con esta exigencia.”¹²⁵ 

En nuestro país, la doctrina de la pérdida de la oportunidad o chance, fue introducida y desarrollada por nuestros tribunales arbitrales. La Sala Primera de la Corte ha tocado el tema en algunas ocasiones¹²⁶, y ha llegado a avalar la aplicación de esta figura mediante la confirmación de ciertos laudos arbitrales. 

Uno de estos casos, es el del laudo arbitral de Disexport Internacional, S.A. y Autochic, S.A. contra Societé Generale de Surveillance Holding, S.A. (SGS).¹²⁷ Las partes firmaron una carta de intenciones, según la cual aportarían su experiencia para cumplir todos los aspectos relacionados con la licitación impulsada por el Gobierno, para la operación exclusiva de los centros de revisión técnica vehicular. 

Las empresas Autochic y SGS, presentaron conjuntamente su oferta. Al dictarse el acto de adjudicación, el porcentaje de experiencia asignado al consorcio no contempló algunos detalles importantes. Por lo que, Autochic instó a SGS a apelar la adjudicación. Sin embargo, ésta última decidió retirarse del proceso licitatorio.

Las actoras del proceso arbitral, pretendieron el reconocimiento de la “pérdida de inversión” para participar en el concurso; así como los perjuicios, consistentes en las “ganancias dejadas de percibir” con motivo del incumplimiento de SGS. El tribunal arbitral consideró que las “ganancias” reclamadas eran inciertas y, por lo tanto, constituían meramente la pérdida de un chance.¹²⁸

Citamos a continuación, un extracto del fundamento del tribunal arbitral que concedió la “pérdida de oportunidad” en el caso referido. En general, este pronunciamiento es de gran importancia doctrinal para el estudio del tema: 

“i. Pérdida de oportunidades (o pérdida de “chance”). Las actoras reclaman también perjuicios consistentes en las ganancias dejadas de percibir con motivo del incumplimiento (…) el Tribunal no comparte la tesis de las actoras de que por perjuicios debe entenderse toda la posible utilidad que se hubiera obtenido en caso de ganarse la licitación y en caso de darse cumplimiento efectivo a los términos de ésta durante el plazo de vigencia del contrato con el Estado. La pretensión relativa a las ganancias dejadas de percibir es admisible, pero no en el monto pretendido, pues lo que realmente se lesionó fue el “chance” de ganar la licitación y el “chance” de obtener beneficios trabajando durante varios años en el proyecto conjunto. Lo anterior faculta al tribunal para que (…) ordene la reparación de la lesión a la probabilidad, bajo la calificación de “chance”, lo cual supone una valoración diferente a la realizada por el perito (…) el Tribunal se inclina por conceder como perjuicios, con razonamiento propio, lo que en doctrina y jurisprudencia extranjera se denomina pérdida de oportunidades o de “chance”, constituida por la lesión cierta y actual a la probabilidad de una ventaja futura. (…) Con esta expresión, la doctrina y jurisprudencia extranjeras (…) han individualizado la existencia de un rubro indemnizable. Son ventajas o pérdidas cuya producción no dependía exclusivamente del comportamiento del otro sujeto, por estar asimismo sometidas a un riesgo que genera posibilidades a favor y en contra. (…) La probabilidad en este caso es doble: la posibilidad de ganar la licitación y la probabilidad posterior de obtener el beneficio económico proyectado. La lesión a una probabilidad jamás puede equipararse a la totalidad de las ventajas dejadas de percibir, por cuanto éstas dependen de muchos otros factores, incluso muchos ajenos a las partes. (…) la conducta referida sí causó una lesión a lo que se ha denominado “chance” o sea a la probabilidad de ganar.”¹²⁹

El laudo arbitral citado, ha sido considerado como un precedente muy importante en el desarrollo del sistema de resarcimiento de daños en la jurisprudencia arbitral costarricense.¹³⁰ El Lic. Federico Torrealba, resaltó como este laudo admitió “el carácter indemnizable de la oportunidad de devengar un lucro”. ¹³¹

Finalmente, el laudo arbitral expuso algunas otras consideraciones con relación a la apreciación de la “pérdida de un chance” en un caso específico, de esta forma:

“La doctrina ha desarrollado el concepto de perdida de una oportunidad (perte d´une chance) (…) La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas consideran que en tales circunstancias hay lugar a indemnizar, puesto que el menoscabo de la oportunidad sí es algo cierto, y la única dificultad que resta es la de fijar el monto indemnizable. (...) No podemos desconocer que quien posea la oportunidad de obtener un beneficio está en una situación más optima que aquel que carece de ella.(…) de allí que la supresión de esa posibilidad, daña o perjudica al que sufra su pérdida.(…) Esta doctrina se ha aplicado en diversos casos de concursos de distinta índole. Entre los ejemplos que se citan están: la frustración de la posibilidad de un caballo de participar en una carrera (…) de un concursante para la obtención de una beca al ser eliminado ilícitamente, (…) de ganar un premio artístico por culpa de un tercero (…)”¹³²

En el caso anterior, los árbitros expusieron que el concepto de “pérdida de oportunidad” tiene una manifestación actual, consistente en la frustración de la oportunidad misma; que se asemeja al concepto tradicional de “daño”. Además, tiene un aspecto de pérdida de posibilidad futura, semejante a los “perjuicios” tradicionales.¹³³

Para establecer la indemnización por este concepto, el tribunal arbitral analizó variables como el “riesgo de la adjudicación”, el “riesgo de empresa” y el “término medio o medida promedio”. El denominado “término medio” sería la justa medida entre las pruebas, lo pretendido por las partes y sus proyecciones iniciales; de acuerdo con los artículos 11 y 1023 del Código Civil. ¹³⁴

Ambas partes interpusieron un recurso de nulidad contra el laudo arbitral. Alegaron que fueron los propios árbitros quienes implementaron la figura de la “pérdida del chance”, sin que ellas lo hubieran solicitado; e intentaron desvirtuar el procedimiento escogido para establecer su monto. La Sala Primera de la Corte confirmó el laudo. El siguiente es un extracto del análisis que hizo la Sala:

“XII. En el primer motivo, aún cuando la demandada lo califica como “violación al principio del contradictorio” y la Sala en uso del principio del iura novit curia lo considera como una típica incongruencia, la censura se dirige a señalar la existencia de una indemnización ajena a las pretensiones de las actoras, fuera del objeto del proceso.  Esto porque, según se indica, el laudo se apartó de la naturaleza y consecuencias de la resolución contractual e incluso de lo solicitado, pues en ningún momento las actoras formularon el tema de la pérdida  de oportunidad de ganar la licitación ni tampoco de la probabilidad posterior de obtener el resultado proyectado(…)Para la Sala los criterios utilizados por el Tribunal Arbitral para establecer el quantum de la indemnización no necesariamente debieron ser solicitados por las actoras, son criterios derivados de la lógica, de la experiencia, de la ponderación racional de una serie de factores para arribar a un monto ajustado a lo pedido y lo negado.  Para llegar a esa valoración por parte del Tribunal Arbitral las partes participaron en el contradictorio, por eso no puede señalarse la infracción a este principio, pues desde el inicio del proceso afirmaron y negaron, probaron y contraprobaron (…) sobre el tema de la responsabilidad y la indemnización económica. Como lo alegado es la falta de indicación de las actoras de los criterios utilizados por el Tribunal ello en sí mismo no constituye la causal de incongruencia, pues lo contrario significaría aceptar el razonamiento absurdo de que al fallar en el laudo solo se podría aceptar la responsabilidad absoluta, como lo pretende la actora (…) o ningún tipo de responsabilidad como sería la pretensión de la demanda.  La justa ponderación entre lo pretendido por una parte y también lo pretendido por la otra, atendiendo a las circunstancias propias en las cuales se desarrolló una relación contractual (…) es una tarea natural de todos los órganos judiciales, o extrajudiciales, encargados de fijar una indemnización, y esos criterios no son suministrados por las partes sino considerados por los jueces, atendiendo siempre a la búsqueda de una determinación justa o lo más justa posible.  Resulta evidente la falta de concordancia de las partes con el monto fijado, pues a unas les parece muy bajo y a la otra muy alto, pero esa es una típica aplicación de normas de fondo, de valoración de pruebas, de criterios racionales o lógicos, cuya determinación en ningún caso puede ocasionar el vicio de incongruencia pues se encuentra dentro de los parámetros de discusión de las partes, de los hechos involucrados en el proceso, de la gravedad del perjuicio, en fin de una serie de factores cuya ponderación siempre deben cumplir los juzgadores.”¹³⁵

En el proceso de arbitraje interpuesto por el Instituto Costarricense de Investigaciones Clínicas ICIC, S.A. contra la Caja Costarricense del Seguro Social¹³⁶, el ICIC solicitó el reconocimiento del lucro cesante o costo de oportunidad, como consecuencia del daño a la imagen sufrido y la consecuente pérdida de su clientela. Al respecto, el tribunal arbitral resolvió:

“La actora cobra como daño moral, el daño a su imagen, pero a su vez reclama el perjuicio (…) derivado de una pérdida de clientela,…“nos referimos a todos los contratos o beneficios económicos que el ICIC dejó de percibir durante los 19 meses que no pudo operar dentro de la Caja por estar suspendido el contrato, debido a la decisión ilegítima de ese ente público y sus funcionarios.”¹³⁷(…) La divulgación por los distintos medios de la suspensión del contrato (…) ocasionó un daño a la imagen de la actora que repercutió en su clientela y por ende en los ingresos esperados por aquella (…) como pudo comprobarse por el señor perito con el análisis histórico de sus ingresos y su comparación con los esperados en el período durante el cual estuvo suspendida por decisión unilateral de la CCSS la ejecución del contrato (…) no solo se perdieron los contratos en ejecución (daño directo) sino también no se concretaron los contratos potenciales propios del giro de dicha sociedad (…)”¹³⁸

VIII.   La culpa concurrente en la responsabilidad civil.

La jurisprudencia de la antigua Sala de Casación Civil estableció que la culpa concurrente presuponía la falta recíproca entre quien causa el daño y quien lo recibe.¹³⁹ Para que la misma se configure, “se han de compartir responsabilidades en torno al hecho dañoso”; según ha dispuesto la Sala Primera.¹⁴⁰ En materia de responsabilidad civil, lo anterior significa que cada autor debe cargar con la culpa que le corresponde.¹⁴¹

De interés para el análisis de este tema, encontramos el laudo arbitral de E. Gutiérrez y Asociados, Contadores Públicos Autorizados contra Hotel Fiesta de Playa, S.A.¹⁴² Las partes suscribieron un contrato de servicios profesionales, para que los Contadores procedieran a certificar los daños sufridos por el Hotel, a raíz de un fenómeno natural.

El Hotel pretendía hacer el cobro de una póliza con el Instituto Nacional de Seguros (INS); para lo cual debía presentar cierta documentación en un tiempo determinado. El INS rechazó unas certificaciones contables presentadas; entonces el Hotel procedió a contratar otra firma de contadores para esta labor.

Consecuentemente, el demandado solicitó a los anteriores contadores la resolución del contrato y la devolución de un anticipo de pago. Los actores plantearon un proceso arbitral en contra de éste, por incumplimiento contractual. En relación con el incumplimiento alegado, el tribunal arbitral resolvió lo siguiente:

“B. Sobre el supuesto incumplimiento parcial y tardío. (…) Al no ser esencial el plazo de entrega de las certificaciones y no habiendo pedido la demandada la subsanación de los vicios apuntados por el INS (…) era de esperar que el contratante previniera a la actora la subsanación de los defectos apuntados (…) y no simplemente dar por terminado el contrato y contratar a otro profesional (…) Ciertamente es criticable la posición de ambas partes, y por eso, como se verá, el tribunal se inclina por reconocer la existencia de una culpa concurrente en los hechos y los incumplimientos.”¹⁴³

El tribunal arbitral analizó si el incumplimiento de los contadores, justificaba el rompimiento del contrato por parte del Hotel, o si este rompimiento fue injustificado y abusivo. Transcribimos parte de las consideraciones hechas en el laudo arbitral, al respecto:

“D. El deber de cooperación y buena fe. (…) En los contratos de prestaciones recíprocas, como el que unió a los contratantes, las partes deben dar cumplimiento al principio de buena fe y en especial al deber de cooperación (…) Se trata de realizar comportamientos instrumentalmente indispensables para la realización de la obligación principal (…) El deber de cooperación es uno de los principios de la Lex Mercatoria, que los árbitros del comercio internacional hacen respetar afanosamente. (…) La Corte de la Cámara de Comercio Internacional ha señalado que “cada parte tiene la obligación de tener con el otro un comportamiento que no le pueda perjudicar” (Laudo N. 2291, cit.p. DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Morales, Madrid, 1985, p. 57) (…) D .El derecho potestativo de terminación del contrato. En la cláusula sexta del contrato las partes convinieron “Cualquier incumplimiento de alguna de las partes del presente contrato, dará derecho a la otra para dar por terminado este Contrato sin responsabilidad de ninguna índole de su parte y proceder al reclamo de los y perjuicios correspondientes”.La doctrina ha reconocido lo que se denomina “derecho potestativo de receso”(V. MESSINEO, Francesco, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, III, Giuffré, ed. Milano, 1959, p. 640 y Revista Judicial N. 34, p. 143 y ss). En este caso, el derecho de receso tenía límites fijados en el contrato y en la ley. No podía ser cualquier incumplimiento (…) era necesario, por así exigirlo la buena fe y la doctrina legal, que el incumplimiento fuera grave, abusivo y que causara un daño efectivo o realmente temido, o bien, que los defectos atribuidos a la certificación no se pudieran subsanar (…) El derecho potestativo de receso no fue ejercitado por Hotel Fiesta dentro de esos límites, sino de modo abusivo (…) Ese rompimiento es inexcusable (…) ciertamente las dos certificaciones iniciales habían sido rechazadas por el I.N.S., pero nada impedía que de buena fe y por el principio de cooperación, el Hotel Fiesta comunicara tal circunstancia a la actora, para que esta procediera a subsanar los defectos apuntados (…) La demandada optó por la sanción más grave, como era romper el contrato (…).”¹⁴⁴

Así las cosas, el tribunal arbitral concluyó en la parte dispositiva del laudo: “Por considerarse que hay una responsabilidad concurrente (…) el Tribunal determina que la indemnización debe fijarse en un 50% de lo que podría corresponderle (…) de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte número 99 de las 16:10 horas del 27 de octubre de 1999.”¹⁴⁵

Otro caso analizado fue el de la Municipalidad de Curridabat contra Asfaltos Nacionales, S.A. (ANASA).¹⁴⁶ La Municipalidad promovió una licitación restringida con el objetivo de contratar una empresa para carpetear una vía; la cual fue adjudicada a la empresa ANASA.

La Municipalidad alegó que ANASA no colocó la capa asfáltica con el espesor y calidad pactados. Por lo tanto, la primera no recibió la obra concluida, ni autorizó pago alguno a la segunda. ANASA solicitó el pago de la obra, más los respectivos intereses.

Los árbitros determinaron, que el cartel de licitación estableció un área a carpetear de una extensión determinada. Sin embargo, al iniciarse la obra, se determinó que el área real era otra. Esta situación nueva, surgida en el proceso constructivo, significó un incremento en el costo de la obra.¹⁴⁷

El tribunal arbitral estimó que en las obras de ingeniería “cuando se trabaja con planos de proyectos, se entiende que por su naturaleza de proyecto y no de obra terminada, se trata de una propuesta que está sujeta a cambios.”¹⁴⁸ Los árbitros resolvieron el conflicto así:

“(…) la Municipalidad de Curridabat, debió a la hora de planear la licitación, dejar una partida presupuestaria para hacerle frente financieramente a cualquier cambio adicional, que se conoce como obra extra (…)Para solucionar la situación expuesta, los profesionales de ambas partes y participantes en la ejecución de la cosa contratada, acordaron, sin que mediara documento por escrito, sino más bien verbalmente, una reducción en el espesor de la capa (…) En ningún momento la empresa Contratista realizó los cambios de manera unilateral, siempre la Administración tuvo conocimiento (…) por lo tanto existe una responsabilidad compartida en cuanto a la no documentación de los cambios propuestos y al desconocimiento que se hizo de las normas elementales que rigen los cambios en las obras (…) por lo tanto las consecuencias de esta conducta deben ser de responsabilidad compartida. (…) debe inexorablemente reflejarse en la parte patrimonial de las partes. Por un lado, el no pago de una obra finalizada, representa para la Administración un enriquecimiento sin causa, que a todas luces es improcedente (…) ni la Administración puede disfrutar de un servicio u obra sin pagarla y ni el contratista debe lucrar en un contrato en el cual fue corresponsable en el manejo inapropiado de los procedimientos. En tal sentido este Tribunal Arbitral de Equidad, dentro de su ámbito o sentido de equidad y justicia debe declarar, que la Municipalidad (…) debe cancelar el monto del contrato a la Empresa Asfaltos (…) menos un diez por ciento del monto del contrato (…)”. ¹⁴⁹

Es interesante la forma en que el tribunal arbitral quiso reflejar en la condenatoria, la existencia de una culpa concurrente de las partes. En uso de sus facultades como tribunal de equidad, condenó a la actora al pago de la obra “rebajándole” un 10% del monto del contrato, debido a la culpa de la demandada. Así, ambas partes percibieron una afectación.

De forma similar, se resolvió el arbitraje esta-blecido por la Agrupación de Empresas Marshall y Asociados, S.A., P y P Construcciones, y Montajes Técnicos de Escazú, S.A. contra Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. (RECOPE).¹⁵⁰

RECOPE, adjudicó al consorcio de empresas mencionadas supra, una licitación pública que tenía por objeto la construcción del proyecto para la modernización de la Refinería de Moín, en Limón. Se presentaron diferencias entre las partes, específicamente con relación al pago del alquiler de una maquinaria específica.

El tribunal arbitral consideró que existía una “culpa concurrente” en el caso en cuestión, situación que debía acarrear una sanción económica para ambas partes; y expuso en el laudo lo siguiente:

“vii. (…) estima el Tribunal que la situación que origina este reclamo se produce por una especie de “culpa concurrente” de las partes; consideramos que ambas partes, por diversas razones, actuaron de una manera que podemos calificar como “poco diligente”. La aquí actora tenía el derecho de llevar esa bomba al sitio de las obras si la consideraba necesaria pero, abusó de su derecho al mantenerla ociosa, durante un lapso de tiempo tan extenso (…) pagando y ahora reclamando su compensación, un alquiler por suma bastante considerable. La Administración, conocedora de que esa bomba estaba en el sitio de las obras (…) debió diligentemente resolver lo que impedía el inicio de los trabajos o, en su defecto, prevenir a las contratistas para que devolvieran aquel equipo. Así las cosas, lo que en nuestro criterio procede (…) es que las partes, por haber contribuido ambas con su negligencia a que esta situación se produjera, asuman y compartan los efectos económicos que de ella se derivaron, en concreto, que el monto total de ese alquiler pagado (…) lo cubran por partes iguales la actora y RECOPE.”¹⁵¹

IX. La Excepción de Contrato No Cumplido, o non adimpleti contractus.

En el ámbito contractual, cuando alguna de las partes incumple sus obligaciones, se “faculta” a la otra para dejar de cumplir las suyas; invocando la “excepción de contrato no cumplido”, o exceptio non adimpleti contractus. En los convenios sinalagmáticos, donde existen prestaciones recíprocas, este “derecho optativo” nace del Artículo 692 de nuestro Código Civil.¹⁵²

El Dr. Diego Baudrit explica que, existe una suspensión culposa del contrato cuando una de las partes incumple, y la otra deja de cumplir sus respectivas obligaciones motivada por la primera inejecución.¹⁵³ Nuestra Sala Primera, ha establecido que el único requisito para oponer la mencionada excepción, es el cumplimiento de quien la interpone.¹⁵⁴

La aplicación de esta excepción, no está limitada al caso de que se exija el cumplimiento forzoso de la obligación (como lo establecía la antigua Sala de Casación Civil); sino que puede oponerse en caso de petición de la resolución contractual. Es una defensa de hecho, propiamente de falta de derecho; según lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala Primera.¹⁵⁵

Por ejemplo, en el caso de la empresa Atrium Developments, S.A. contra Residencias del Caribe, S.A.,¹⁵⁶el tribunal arbitral acogió la “excepción de contrato no cumplido” opuesta por la demandada, y dispuso:

“E. (…) este Tribunal declara que la actora no cumplió con la obligación esencial de elaborar planos adecuados para ser utilizados en la construcción (…)la pretensión de la actora (…)es improcedente en Derecho, acogiéndose la excepción opuesta por la parte demandada de Non Adimpleti Contractus, de conformidad con los artículos 692 del Código Civil y 425 del Código de Comercio, por ser evidente el incumplimiento de la actora debido a la deficiente calidad de los planos elaborados para la demandada.”¹⁵⁷

Por el contrario, en el arbitraje establecido por el señor Hanzel Rodríguez Vargas contra la empresa Totalfinaelf Costa Rica, S.A,¹⁵⁸ el Árbitro denegó la excepción opuesta y concluyó lo siguiente:

“IV. Non adimpleti contractus: (…) parte de la existencia de un contrato con prestaciones recíprocas, en el que se ha producido un incumplimiento (…) producto de la conducta y voluntad contrarias a la realización de la prestación debida tendiente a frustrar la finalidad del contrato. (…) En el caso de marras, no ha existido ese incumplimiento por parte del actor. Su voluntad y conducta fueron encaminadas a la realización de la prestación (…) Fue a vista, paciencia y tolerancia de la demandada y con conocimiento pleno de esos actos, que el actor continuaba realizando promoción del gas (…) por lo que la excepción formulada debe declararse sin lugar, ya que la empresa demandada no probó haber cumplido con sus obligaciones contractuales.” ¹⁵⁹

El laudo arbitral dictado en el proceso de la empresa Line P y G Italian, S.A. contra Frío Club, S.A.¹⁶⁰, también negó la procedencia de la excepción; porque la parte que la alegó no probó el cumplimiento de sus obligaciones:

“2. (…) el principal incumplimiento acusado es el no pago del arrendamiento mensual pactado en el contrato y la no devolución de la maquinaria arrendada.(…) el pago del precio es sin duda la obligación más esencial del arrendatario (…) su incumplimiento sin duda da lugar a la resolución del contrato junto con el pago de las obligaciones pecuniarias pendientes y la devolución de los bienes(…)La parte demandada no justificó dicho impago ni alegó una excepción de non adimpleti contractus o similar, por lo que se llega a la conclusión inequívoca de que el demandado no probó el pago.” ¹⁶¹

X.     La condena al pago de costas en los procesos arbitrales costarricenses.

Finalmente, analizaremos algunos pronunciamientos de nuestros tribunales arbitrales, con relación al pago de las costas. Se ha afirmado que, aparte del resultado final del proceso de arbitraje y del tiempo que pueda requerirse para la conducción del mismo, existe otro aspecto del proceso que es muy importante para las partes: su costo.¹⁶²

La Ley RAC dispone en su artículo 58, inciso g), que el laudo arbitral debe contener un pronunciamiento sobre el pago de ambas costas. En principio, su pago corresponde a la parte vencida en el proceso; según lo dispone el Código Procesal Civil.¹⁶³ Sin embargo, la Ley aclara que las partes pueden pactar otras condiciones. 

La Ley costarricense divide las costas del proceso en costas procesales (p.e., los honorarios de los expertos y árbitros, el alquiler de salas para reunión) y costas personales (p.e., honorarios de los abogados litigantes, el reconocimiento del tiempo dedicado por las partes a la asistencia a las audiencias).¹⁶⁴

En términos generales, las costas personales de un proceso de arbitraje ascienden aproximadamente, a un poco más de un 10% del monto total de la condenatoria o la estimación.¹⁶⁵ Las costas procesales dependen del caso específico, ya sea de las disposiciones de las partes o del centro de arbitraje seleccionado; y son reguladas por tarifas oficiales.¹⁶⁶

Algunas reglas aplicables al pago de costas en los arbitrajes de derecho, según indican los autores Lang y Torrealba, son:

         Cuando el laudo es claramente favorable para una de las partes, el tribunal puede imponer a la otra parte la obligación de pagar las costas procesales y personales, sin necesidad de justificar dicha decisión.

         Cuando el laudo es parcialmente favorable a una de las partes, el tribunal puede eximir a la otra parte del pago de estos gastos, completa o parcialmente.

         Cuando la parte perdidosa ha litigado de buena fe, el tribunal puede eximirla del pago de costas; siempre y cuando justifique el criterio usado para atribuir la buena fe. ¹⁶⁷

En ocasiones, al declararse parcialmente con lugar la demanda, o al declararse con lugar algunas pretensiones de la demandada, el tribunal arbitral puede eximir del pago de costas personales a las partes; y ordenar que ambas cubran los gastos procesales por igual.¹⁶⁸ Lo anterior, con base en los artículos 222 del Código Procesal Civil y 69 de la Ley RAC.

El tribunal arbitral puede eximir del pago de costas, cuando se acredita la buena fe de las partes al litigar. Entonces, usualmente cada parte corre con sus gastos y cancelan por partes iguales los gastos administrativos del centro de arbitraje y/o los honorarios delos árbitros.¹⁶⁹

De forma excepcional, ha ocurrido que las partes llegan a un arreglo extraprocesal en el transcurso de la tramitación del arbitraje. En estos casos, de conformidad con el artículo 63 de la Ley RAC, el acuerdo que resulte de la mediación, conciliación o transacción entre las partes, se registrará por el tribunal arbitral en forma de laudo.

En estos casos, las partes casi siempre han realizado el depósito de los gastos administrativos del centro de arbitraje, así como múltiples diligencias. Aunque el conflicto se finiquite, los gastos deben ser cubiertos; al menos en la parte proporcional a la etapa en la que concluyó el proceso arbitral.

Por ejemplo, en el caso de la compañía Daniel Sancho & Cía., S.A. contra Inversiones Barbanza S.A., las partes llegaron a un acuerdo durante la fase de evacuación de la prueba en el proceso arbitral. El tribunal dictó un laudo “homologatorio”, en el que se dispuso:

“Visto el acuerdo a que han llegado ambas partes y analizado el mismo procede a homologarse (…) D. En cuanto a honorarios arbitrales, ambas partes pagaran el cincuenta por ciento cada uno de su monto total ya fijado en autos (…) Cuarto: En cuanto al pago de honorarios periciales y arbitrales este Tribunal dispone lo siguiente: A los peritos (…) se le fijan sus honorarios en una tercera parte del monto fijado originalmente. Al arquitecto (…) se le fija el cincuenta por ciento de sus honorarios. Por concepto de honorarios arbitrales gírese la suma total depositada.” ¹⁷⁰

De igual forma, en el proceso arbitral de Dragados y Construcciones, S.A. contra Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (RECOPE), las partes conciliaron. Se decidió que cancelaran los honorarios del secretario del tribunal y de los árbitros, por partes iguales.¹⁷¹

En el arbitraje planteado por la empresa constructora Ingenieros de Centroamérica Ltda. (INDECA) contra el Castillo Country Club, S.A., las partes conciliaron más de un año después de haberse iniciado el proceso. El laudo arbitral resolvió lo siguiente:

“Por Tanto: Con fundamento en el articulo 2 de la Ley RAC, y el artículo 1 del Reglamento del Centro, toda persona tiene derecho a resolver sus controversias de una manera pacífica y de conformidad con la mejor conveniencia para los intereses de ambas partes. En el presente proceso arbitral, ambas partes (…)  llegaron a un acuerdo conciliatorio (…) Se readecuan los honorarios del Tribunal Arbitral y gastos administrativos del Centro en dos terceras partes, debiendo el Centro realizar la devolución del remanente a la parte que corresponda.”¹⁷²

Por otra parte, en los arbitrajes en que se ha declarado la culpa concurrente de las partes, los tribunales han resuelto eximirlas del pago de costas. De esta forma, se resolvió el caso de E. Gutiérrez y Asociados, Contadores Públicos Autorizados contra el Hotel Fiesta de Playa, S.A.:¹⁷³

“4) Costas, gastos y honorarios del arbitraje. Tomando en cuenta la responsabilidad concurrente de ambas partes y el hecho de que ambas hayan litigado de buena (fe) (…) el Tribunal se inclina por exonerar de la condena en costas a ambas partes por ambas demandas.”

Cuando las partes han pactado una cláusula arbitral y ésta define previamente cómo han de pagarse las costas, el respeto a la letra del acuerdo arbitral es estricto. Los tribunales arbitrales cumplen lo dispuesto por las partes, aunque no siempre concuerde con el reglamento del centro de arbitraje elegido, como veremos a continuación.

En el arbitraje establecido entre Corporación Residencias Valle Gauthier del Pacífico, S.A. contra Joan Demyen, las partes pactaron prescindir de la condenatoria en costas, por lo que el tribunal resolvió:

“Considerando XVIII: Costas. (…) según consta en el documento suscrito entre las partes (…) los costos del arbitraje corresponderá pagarlos a ambas partes en una proporción de un cincuenta por ciento cada una, sin que el laudo pueda dictar condenatoria en costas”. La recíproca renuncia, anticipada, a una condenatoria en costas, consentida por ambas partes (…) no permite establecer excepciones, como lo pretende la sociedad actora. (…) “Por Tanto: (…) Se dicta este laudo sin condenatoria en costas personales ni procesales (…)”¹⁷⁴

En uno de los procesos arbitrales establecidos por el consorcio Alterra Partners de Costa Rica, S.A. contra el Consejo Técnico de Aviación Civil (CETAC)¹⁷⁵, se condenó a la parte vencida al pago de la totalidad de las costas personales y procesales. Sin embargo, el contrato establecía que las costas procesales serían cubiertas por partes iguales.

Consecuentemente, la demandada impugnó la condenatoria en costas contenida en el laudo arbitral, en el recurso de nulidad respectivo. La Sala Primera declaró con lugar el recurso, con relación a este tema específico, indicando que:

“XIII. (…) Este acuerdo, sobre el pago de los honorarios de los árbitros, implica que se trata de materia excluida de arbitraje. El Tribunal Arbitral no podía, válidamente, pronunciarse sobre este tema, menos aún, contrariando los términos del convenio suscrito entre las partes, el cual configura la ley entre ellas. (…)  se configura la causal de nulidad prevista en el artículo 67 inciso c) de la Ley RAC. XIV. (…) se impone anular el laudo dictado (…) en cuanto ordena a la parte demanda a cancelarle a la sociedad actora las sumas (…) por la totalidad de los honorarios de los integrantes del Tribunal Arbitral.”¹⁷⁶

Por el contrario, las partes pueden establecer que los honorarios de los árbitros sean cubiertos totalmente, por la parte vencida. En el caso de la empresa Urbasco S.A. contra Sociedad Los Reyes, S.A., el tribunal arbitral resolvió lo siguiente, tomando en cuenta que las partes ya habían depositado los gastos administrativos del centro de arbitraje:

“11. 2. Tal y como establece el acuerdo arbitral cada parte asumirá los costos de su representación (honorarios de abogados, asesores y perito); y los honorarios del árbitro tal y como lo establece el contrato de Obras en su cláusula undécima correrán a cargo de la parte perdedora en este caso Urbasco S.A.; para lo cual a petición de Los Reyes S.A. deberá reintegrarle el monto de depósito que esta hiciera en el Colegio Federado (…)” ¹⁷⁷

En general, los procesos arbitrales dirimen conflictos de una cuantía significativa. Por esta razón, las partes y sus abogados deben tener en cuenta el cálculo de los gastos administrativos de los centros de arbitraje y los honorarios del tribunal, antes de iniciar un proceso de esta naturaleza. 

Luego del análisis de varios laudos arbitrales, puede concluirse que existe una importante jurisprudencia arbitral en nuestro país. Se han podido clasificar y estudiar diversos laudos por temas, lo que permite presentar una primera recopilación de pronunciamientos arbitrales costarricenses.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha comenzado a admitir algunos conceptos jurídicos y a avalar la aplicación de principios comerciales internacionales, mediante la confirmación de laudos arbitrales que poseen un contenido único y novedoso.¹⁷⁸