Los delitos de la Ley de Penalizaciónde la violencia contra las mujeres:

Protección y desprotecciones.

Prof. Gustavo González Solano

Profesor de Lógica jurídica

Facultad de Derecho UCR

Sumario

 El presente trabajo analiza los tipos penales contenidos en la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, con la finalidad de aclarar su aplicación práctica, y evidenciar serios errores de redacción, que contradicción la visión protectora y, en realidad, en lugar de aumentar, disminuyen las garantías penales ya establecidas en el mismo Código Penal, contras las mujeres que están en una relación de pareja legalmente establecida o una unión de hecho declarada judicialmente.

Introducción

 La Ley Nº 8589 aprobada el 25 de abril de 2007 y publicada en La Gaceta el día 30 de mayo de 2007 denominada “Penalización de la Violencia contra las Mujeres” (LPVM) se estableció cuatro categorías básicas de delitos para proteger a las víctimas de la violencia física, psicológica, sexual y patrimonial. En particular las mujeres que se encuentran en relaciones de pareja, entiéndase estás sean relaciones matrimoniales o uniones de hecho declaradas o no Esta Ley tuvo una inmensa discusión política y social, intensificada por el sensacionalismo de los medios de comunicación que presionaban la aprobación de esta ley, como medio cuasi-mágico para eliminar la Violencia Doméstica en nuestro país.

 El siguiente estudio quiere abordar los aspectos lógico-jurídico¹ y semánticos² de las normas aprobadas y su eventuales correlatos con el actual Código Penal³, con la finalidad de brindar una adecuada valoración y comparación que sirva de guía y estudio de la LPVM, su mejor aplicación o las eventuales y subsecuentes reformas que se deseen plantear al respecto.

 I.   Violencia física.

 La Violencia física contra la mujer*⁴ se contempla en los artículos 21, 22 y 23 de la LPVM  bajo las denominaciones de: Femicidio, Maltrato y Restricción de la Libertad de Tránsito.

 A.   Femicidio

 Señala el artículo 21 de la LPVM que:

 “Se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o Nº ”

 Nuestro Código Penal (CP) contemplaba también esta acción en el artículo 112 inciso a) al señalar que:

 “Homicidio calificado

ARTÍCULO 112.-Se impondrá prisión de veinte a treinta y cinco años, a quien mate:

1.  A su ascendiente, descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o concubinado o si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho.” (cursiva no es del original)

1)   Sujeto pasivo ampliado.

 Se observa que la mujer en relación de pareja que contempla el artículo 112 inciso a) del CP, es solamente de dos tipos:

La que está en relación de matrimonio (cónyuge) y,

La concubina⁵ que procreó uno o más hijos y lleva vida marital por lo menos dos años.

La LPVD amplificó el sujeto pasivo femenino del delito de homicidio calificado del artículo 113 inciso 1), al estipular que también la mujer que esté en unión de hecho declarada⁶ o Nº  Esto quiere decir que, la mujer en unión de hecho declarada, es decir, aquella relación pública, notoria, única y estable con una duración mayor de 3 años, se protegen independientemente de la existencia o no de hijos en la relación.  

Esto quiere decir que ahora se aumenta el número de sujetos pasivos femeninos que pueden ser objeto de protección:  

i)     La que está en relación de matrimonio (cónyuge) y,

ii)    La concubina que procreó uno o más hijos y lleva vida marital por lo menos dos años.

iii)   La mujer en unión de hecho: en relación de pareja pública, notoria, única y estable con una duración mayor de 3 años.

Primeras dudas del análisis: ¿por qué solamente ese tipo de mujeres? Hay muchos otros casos, donde también las mujeres por el tipo de situación o relación de pareja, no necesariamente en unión de hecho declarada judicialmente⁷, enfrentan peligros derivados de esa relación, como puede ser:

mujeres que no tengan aptitud para estar en uniones de hecho, por estar separadas de hecho o judicialmente, o bien,

que su pareja hombre no tenga esa aptitud, por estar casado o separado de hecho
o judicialmente.

En estos casos también existe la problemática de la violencia familiar en la pareja y aparentemente son dejados de lado.

Pero lo curioso [qué no deja de ser también problemática para efectos de interpretación] es que la misma redacción de la norma genera una pequeña confusión al indicarse al final: “en unión de hecho declarada o no”.

2)   El adverbio de negación: “no”.

¿Qué significa esa frase negadora “o no”? ¿Qué se protege a la mujer en uniones de hecho declaradas judicialmente y en las no declaradas judicialmente?, o bien ¿a las mujeres que no están en uniones de hecho declaradas judicialmente pero sí en otros tipos de uniones de hecho? Es decir, ¿qué niega este “no” en esa oración? ¿Niega la unión de hecho declarada judicialmente o niega toda unión de hecho independientemente de si es reconocida o no?

En el caso de las uniones de hecho declaradas judicialmente, la redacción en realidad se auto-anula, ya que es como afirmar: “la mujer en unión de hecho declarada o no”, es decir, la mujer en cualquier tipo de unión de hecho.

Lo extraño de la redacción es: ¿para qué indicar que las mujeres estén en uniones de hecho declaradas, si luego inmediatamente se dispensa de ese requisito, al decir “o no”? Es como afirmar: “la mujer casada o no”, que es prácticamente igual a decir, “cualquier mujer” independientemente de su estado civil.

Revisemos brevemente todas las posibilidades: se sabe con certeza que la mujer protegida en la norma es la que está o casada o en unión de hecho declarada judicialmente. Hasta aquí no hay confusión. La duda surge con las siguientes relaciones:

• la mujer en unión de hecho no declarada judicialmente.
• la mujer que no está en unión de hecho reconocida.

Estas dos son situaciones diferentes:

Primera interpretación	Segunda interpretación
El primer caso es el de la mujer que cumple todos los requisitos (pública, pacífica, única y estable por 3 años) para estar en una unión de hecho pero simplemente no ha sido reconocida judicialmente.	El segundo caso es el de la mujer que no cumple los requisitos (no es pública, ni pacífica, ni única ni estable ni tiene 3 años) para estar en una unión de hecho reconocida por la ley

Depende la interpretación que se le dé a esa frase de negación, así será la cobertura de la protección de la norma: ampliada o restringida. Con la primera interpretación, es decir, que la frase negadora, solamente niega el reconocimiento judicial de una unión de hecho que es posible reconocer, se da una cobertura solamente a aquellas mujeres indicadas en el esquema inicial: las casadas y las que tienen una relación pública, pacífica, única y estable por más de 3 años.

No hay mayor cobertura que la estipulada en la norma, y se mantiene la crítica de las mujeres que están en una relación de pareja y con la misma problemática de violencia doméstica, pero no pueden ser objeto de protección de la norma, por no cumplir los requisitos indicados anteriormente.

Con la segunda interpretación: que la frase negadora niega la misma definición de unión de hecho, se amplifica la cobertura de protección de las mujeres, ya que cualquier unión que no sea necesariamente pública, ni notoria, ni única ni estable y con una duración menor de 3 años, son también serían reguladas por la norma. Las simples relaciones de noviazgos, o uniones sin el cumplimiento de los requisitos de publicidad, notoriedad, exclusividad ni estabilidad serían cubiertas para la protección de la mujer.

La cantidad de sujetos pasivos se aumenta no solo incluyendo las esposas, las mujeres en uniones de hecho judicialmente declaradas sino también cualquier mujer en una relación de pareja. Pero ¿si se amplía la tipificación de los tipos de mujeres que pueden ser objeto de este delito es para particularizar su sanción, o dicho aumento de sujetos pasivos ya estaba contenido en las regulaciones vigentes del Código Penal? Veamos.

3)    Penalidad divergente entre hombres y mujeres*

Ciertamente se agrava la sanción dado que la muerte de una mujer fuera de las condiciones estipuladas en el artículo 112 inciso 1) del Código Penal [y fuera de los tipos específicos de los demás incisos de ese mismo artículo], serían homicidios simples contemplados en el artículo 111 del CP, penalizados con doce a dieciocho años de prisión.

Con este delito se aumenta la penalidad de veinte a treinta y cinco años. Ciertamente aumenta la cobertura de protección de los derechos de la mujer. Pero lamentablemente dicha norma plantea un tratamiento desigual cuando es la mujer la autora del delito. En este caso, la pena se mantiene igual, sin incremento ni disminución, sancionado de doce a dieciocho años de prisión, ya que la muerte de un hombre en una relación de pareja a manos de la mujer, fuera de las condiciones estipuladas en el artículo 112 inciso 1) del CP, será considerado normalmente un homicidio simple⁸.

Solamente será tutelado por el CP y considerado de manera agravada si el hombre es el cónyuge o el amancebado con hijos en común y vida marital de por los menos 2 años. Es decir, al hombre se le solicitan más requisitos por cumplir que la mujer para obtener la misma protección jurídica.

Resumen: si el hombre no tiene hijos en común, su muerte se cotiza de 12 a 18 años. Si tiene hijos en común será de 20 a 35 años. En el caso de la mujer* no importa si tienen o no hijos en común, siempre será de 20 a 35 años.

Lo que se evidencia es un tratamiento de política criminal claramente desigual e injustificado, en razón de que independientemente de la problemática de la violencia doméstica en que cual se desenvuelvan las mujeres o los hombres, el bien jurídico tutelado es siempre el compartido por ambos géneros: la vida humana.

B. Maltrato (físico)⁹

Establece el artículo 22 de la LPVM que:

“A quien de manera grave o reiterada agreda o lesione físicamente a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, se le impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años, siempre que la agresión o lesión infringida no constituya un delito de lesiones graves o gravísimas.”

1)   Contradicciones y desprotecciones

Inicialmente esta norma regula tres supuestos de lesión (o agresión que en este caso son sinónimos), penalizados de la misma manera:

1.     Lesión grave

2.     Lesión reiterada

3.     Lesión grave y reiterada

Lo primero que extraña es que esa norma tiene varias lecturas curiosas y contradictorias:

No solamente la lesión grave es penalizada, sino también la lesión reiterada (caso número 2). El inconveniente de esta redacción es que no se sabe qué tipo de gravedad o intensidad debe tener la lesión reiterada (¿levísima, leve, grave o gravísima?) para ser considerada un delito.

Se penaliza de la misma forma la lesión grave, y la lesión grave y reiterada (los casos números 1 y 3) como si fueran  tipos penales iguales, cuando desde la más elemental teoría del Delito se sabe que no lo son¹⁰.

Lo anterior va a producir irremediablemente las siguientes contradicciones lógico-jurídicas. La primera de ellas es la siguiente:

Quién de manera grave lesione físicamente a una mujer* se le impondrá una pena de seis meses a dos años, siempre que la lesión infringida no constituya un delito de lesiones graves.

¿Qué tipo de lesión puede ser grave, tal que no constituya el delito de lesión grave? Según el CP indica en su artículo 124 para que una lesión sea grave debe causar una debilitación persistente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o de una función o si hubiere incapacitado al ofendido para dedicarse a sus ocupaciones habituales por más de un mes o le hubiere dejado un marca indeleble en el rostro¹¹.

Otros tipos de lesiones (más severas o menos graves) son lesiones gravísimas¹² o lesiones leves¹³. Pero sería extraño llamar una lesión grave a una lesión que el CP denomina leve, ya que un daño en el cuerpo o en la salud, que determine incapacidad para sus ocupaciones habituales por más de cinco días y hasta por un mes, técnicamente no es “grave”, en el sentido usual del término Obviamente es un contrasentido denominar grave a algo que no lo es.

Porque si la lesión es grave [seriamente hablando], es decir es una lesión que debilita persistente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o de una función o incapacita a la mujer para dedicarse a sus ocupaciones habituales por más de un mes o le dejó un marca indeleble en el rostro, la sanción es de 1 a 6 años de prisión. No como señala la LPVM de 6 meses a 2 años.

La LPVM desprotege a la mujer en este tipo de delitos, dado que la sanción estipulada para el maltrato grave es evidentemente menor, a la establecida en el CP para la misma acción, donde la penalidad es mayor. Con lo cual, el agresor es indebidamente beneficiado y la mujer* injustamente desprotegida, e inclusive desigualmente tratada con relación a las mujeres que no están en relaciones de pareja, donde se evidencia una clara discriminación entre mujeres, que no tiene ningún motivo, ni justificante alguNº  Es decir, el artículo 22 de la LPVM viola el artículo 33 de la Constitución Política¹⁴, ya que practica una discriminación entre las mujeres que están en relaciones de pareja, de las que no lo están, por lo cual es inconstitucional¹⁵.

La segunda lectura interesante es la palabra “reiteradamente”, dado que esto quiere decir que, la agresión o lesión debe ser múltiple o repetida para que sea delito. No es delito la única lesión o agresión, sino que deben existir por lo menos dos o más lesiones o agresiones. Lo cual, jurídicamente no tiene sentido porque no penaliza la primera lesión o agresión, con lo cual la deja impune, cuando lógicamente basta una simple y sola lesión o agresión para considerar el bien jurídico tutelado [que es la integridad física¹⁶ violentado.

La redacción del artículo 22 de la LPVM genera un serio problema tipificador:

Por un lado, no penaliza las únicas lesiones o agresiones que sufre la mujer*.

Pero por otro lado, cuando la conducta es reiterada (sea lesión o agresión) su penalidad es menor que la que otorgaría el mismo CP.

Cuando sea una sola lesión grave, no punible según la LPVM, el CP se aplicará con una sanción de 1 a 6 años de prisión. Pero cuando sea reiterada, no se aplicará el CP, y en su lugar entra en juego la LPVM, con una sanción de 6 meses a 2 años. Lo cual es contradictorio, dado que en el caso más grave, que es la conducta reiterada, se le premia al agresor con una sanción menor. Mientras que en el caso menos grave, o se le deja impune si se le acusa por la LPVM, o bien, se le sanciona más duramente si se le aplica el CP.

Pero aún persiste un problema de definición: ¿cuándo es reiterada una conducta? Supuestamente es menester la presencia de una acción igual anterior impune, para que  subsecuentemente el mismo hecho se repita y así se dé la aplicación de la norma. Pero el problema de la reiteración misma está (independientemente del delito que sea) en su propia conformación: ¿cuándo hay una reiteración?

Si el hecho igual anterior no tuvo ningún tipo de penalidad, la primera acción es por sí misma libre de sanción. Lo cual permite su impunidad y la desprotección de la víctima. Por lo que, paradójicamente es necesario esperar la existencia de otra subsecuente acción para configurar la reiteración de la falta.

Al no existir indicación alguna de cómo una acción es repetida o reiterada, no se identifica cuándo es sancionable o no ¿Cuánto hay que esperar? ¿Es inmediata o posterior? ¿Cuándo caduca la primera falta y empieza a regir una nueva? ¿Vence en algún momento la primera falta o es eterna? Más aún no se sabe si una lesión o agresión es un hecho independiente de otro, que podría y debería sancionarse también independientemente; o si es menester esperar el paquete del doble o triple agravio para sancionarlo una sola vez.

Así extrañamente la norma permite la existencia de un agravio previo impune y al mismo tiempo, la necesaria consolidación de un grupo de agravios mediante una sola sanción, llegando al absurdo de sancionarse con una sola penalidad un conjunto muy numeroso y hasta casi infinitito de acciones, dado que se reúnen todos ellos como acciones “reiteradas”.

Cuando en una buena lógica¹⁷, la sola existencia de un agravio debe dar cabida a la existencia de una sanción, y cada lesión o agravio debe ser tipificado como un delito independiente, en los cuales haya una suma de delitos y una suma de sanciones, y no una reunión de acciones para otorgarle una sola sanción.

Con dicha norma acontecerá jurídicamente que:

 

Ley	Conducta	Resultado
LPVM	Una única agresión o lesión grave a una mujer*	Impune
CP	Una agresión o lesión grave para una mujer que no está en relación de pareja.	Punible Sanción de 1 a 6 años de prisión.

 

Y así mismo:

 

Ley	Conducta	Resultado
LPVM	Dos lesiones o mil agresiones para una mujer*.	Un único delito sancionado de 6 meses a 2 años, dado que son reiterados.
CP	Dos lesiones graves a una mujer que no está en relación de pareja, es punible como dos delitos independientes.	Hasta por 12 años de prisión, dado que se suman las condenatorias, por ser acciones separadas.

 

Por lo anterior, nuevamente la exigencia de la reiteración, reitera una desigualdad entre mujeres* y mujeres sin relación de pareja, se reitera la discriminación y se reitera la inconstitucionalidad.

Por último, no sobra decir, el problema probatorio que genera la reiteración, dado que se debe demostrar la repetición de la conducta, lo cual no siempre es posible, dado que no hay siempre disponibles precedentes judiciales de su existencia (precisamente porque son impunes), y hasta puede darse el caso del ocultamiento de la lesión anterior por la lesión actual, lo que imposibilitaría la aplicación de la norma del LPVM. Con lo cual dicho artículo 22 de la LPVM sería inaplicable en la práctica.

C.   Restricción a la libertad de tránsito

El artículo 23 de la LPVM estipula lo siguiente:

“Será sancionado con pena de prisión de dos a diez años, quien, sin ánimo de lucro, prive o restrinja la libertad de tránsito a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.

La conducta no será punible, si la restricción es impuesta por el jefe o la jefa de familia, como medida para salvaguardar la integridad y la seguridad de ella o la de los otros miembros del grupo familiar.”

Dicha norma contempla la posibilidad de sancionar la privación o restricción de la libertad de tránsito de la mujer. Su norma homologa es  la contenida en el artículo 191 del CP denominada:

“Privación de libertad sin ánimo de lucro

ARTÍCULO 191.- Será penado con prisión de seis meses a tres años al que sin ánimo de lucro, privare a otro de su libertad personal.“

Esta otra norma regula la acción que prive a otra persona de su libertad personal. ¿Es lo mismo la libertad personal que la libertad de tránsito? La respuesta es decididamente Nº

1)   Libertad personal versus libertad de tránsito

Según las definiciones tradicionales de libertad personal, esta puede ser definida de manera positiva y de manera negativa. De manera positiva como la posibilidad de autodeterminación y autonomía del ser humano para llevar a cabo las acciones y actos que desee siempre que no violente otras libertades de otras personas, restringida por la moral social, el orden público y las buenas costumbres. Conceptuada negativamente es la ausencia de coacciones morales o físicas, privadas o estatales que le imposibiliten el desarrollo de sus actividades¹⁸.

La libertad personal es la capacidad general de autodeterminación, de autonomía y desarrollo propio consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política¹⁹. La libertad de tránsito está íntimamente ligada con la libertad personal, pero son libertades diferentes.

La libertad de tránsito es la posibilidad que tiene toda persona de desplazarse libremente a cualquier otro lugar del país. La libertad personal no es solamente la posibilidad de desplazamiento, sino también la posibilidad de elegir y desarrollar cualquier otra conducta diferente al desplazamiento, como puede ser el permanecer libremente en un lugar determinado, o bien, que no existan ni le imponga a la persona restricciones para su permanencia. Toda libertad de tránsito es una libertad personal, pero no toda libertad personal es libertad de tránsito.

Por lo anterior, cualquier cobertura y protección de la libertad personal, va a incluir necesariamente a la libertad de tránsito. La libertad personal es el género y la libertad de tránsito una especie de ese género. Así, por ejemplo: puede acontecer que la mujer* no desee desplazarse a ningún lugar en particular, pero su esposo la tiene “retenida” en su casa, impidiéndole salir; o bien puede ser que la mujer* desee permanecer en un lugar concreto y el hombre le imponga requisitos o restricciones particulares.

En ambos casos hay una restricción a la libertad personal, pero no necesariamente a la libertad de tránsito. No necesariamente la privación de la libertad, siempre concierne a la privación de la libertad de tránsito. Con lo cual, con el artículo 23 de la LPVM se dejan desprotegidas una serie de posibilidades (opciones, libertades paralelas), que deberían válidamente ser aseguradas, pero en este caso la LPVM deja de lado.

Dicho artículo prioriza un tipo específico de la libertad personal, que es la libertad de tránsito, la cual tampoco es necesariamente siempre es la más importante, ya que no siempre es lo principal para una persona es el desplazamiento, sino la posibilidad y el derecho de no estar coaccionado, ni atado ni preso, independientemente de querer movilizarse o no a otro lugar.

Por lo anterior, esta norma exagera desproporcionadamente la valía de un tipo particular de libertad, elevando no solo la penalidad de la infracción, ya que la eleva hasta 10 años de prisión, sino también declarando como de mayor relevancia un tipo de libertad que no necesariamente es ni la única ni siquiera la más importante.

Inversamente dicha norma minimiza otras libertades personales, al no ampararlas mediante su normativa, y dejándolas al contenido y sanción establecida en el artículo 191 del CP que es de seis meses a tres años.

En razón de ello se puede dar el caso que privaciones de libertad sin ánimo de lucro de una mujer*, que no impliquen la libertad de desplazamiento, quedarán impunes de conformidad con la LPVM, como puede ser la retención indebida del hombre respecto a su mujer* en su lugar de vivienda, independientemente de la voluntad de ella de salir o permanecer; o en el mejor de los casos tendrá una sanción inferior a la LPVM, como la otorgada en el CP de 6 meses a 3 años.

Y solamente se aplicará el artículo 23 de la LPVM cuando esté involucrada la libertad de desplazamiento, no la libertad de autodeterminación y autonomía de la mujer de trasladarse, permanecer o dirigirse a cualquier otro lugar que desee ir.

Con lo cual nuevamente se reitera el tratamiento desigual y discriminatorio entre mujeres* y mujeres sin relación de pareja, ya que nuevamente se darán tratos disímiles entre personas iguales e idénticas en género:

• Si una mujer* se le priva de su libertad personal [y esta no implica la libertad de tránsito], no se aplica la LPVM, solo el CP.

• Si una mujer sin relación de pareja se le priva de libertad personal, se le aplica el CP

• Si una mujer* se le priva de su libertad de tránsito se le aplica la LPVM.

• Si una mujer sin relación de pareja se le priva de su libertad de tránsito se le aplica el CP

En resumen: la libertad de tránsito está indebidamente sobrevalorada, con relación a otras libertades que integran la libertad personal, que también injustificadamente infravalora, dado que hay otras libertades que integran la libertad personal (como la autodeterminación, la autonomía) que deberían sería igualmente tratadas y valoradas o más aún, tener una regulación normativa mayor que la misma libertad de tránsito.

Tal vez se pensó que al tipificar las restricciones a la libertad de tránsito, se contemplaba todo el contenido de la libertad personal. Pero esto solamente acontece con el delito de plagio:

“Plagio"

ARTÍCULO 189.- Será reprimido con prisión de cuatro a doce años, quien reduzca a una persona a servidumbre o a otra condición análoga o la mantuviere en ella.”

En razón de su alta penalidad, el delito de plagio del CP se asemeja a la penalidad del delito de restricción a la libertad de tránsito de la LPVM, dado que efectivamente el delito de plagio, no solamente restringe dicha libertad, sino todas las demás libertades que integran la libertad personal, ya que al reducir o mantener a una persona en servidumbre, como una especie de esclavo o esclava, es evidente la eliminación y el grave perjuicio ocasionado a su autonomía y autodeterminación.

Pero de igual manera, lo anterior no hace más que reiterar que la extraña regulación en materia de violencia física, ya que se amplifica desmedidamente la importancia de una libertad, en contrapelo a las otras libertades integrantes e igualmente valiosas para cualquier mujer.

2)   Injustificada causal de justificación

El mismo artículo 23 de la LPVM, en su segundo párrafo plantea una curiosa causal de no punibilidad:

“La conducta no será punible, si la restricción es impuesta por el jefe o la jefa de familia, como medida para salvaguardar la integridad y la seguridad de ella o la de los otros miembros del grupo familiar.”

Es de suponer que estos son los casos donde, el hombre (jefe de la familia) priva o restringe la libertad de la mujer para salvaguardar la integridad de ella, la seguridad de ella, o la integridad o la seguridad de los otros miembros del grupo familiar. Pero no necesariamente dicho párrafo contempla esa posibilidad, dado que lo primero que hay que preguntar es ¿qué significa jefe o jefa de familia?

Este tipo de rol social es sumamente confuso. No necesariamente quien aporta la alimentación, la seguridad y la protección sea necesariamente el jefe o jefa de familia. El jefe de familia puede ser el cónyuge, pero también el padre de la mujer, un tío, un hermano mayor. Al igual, la jefa de familia puede ser la madre de la mujer que tiene una pareja, la abuela, la tía, la hermana. Dicho rol se establece a veces de manera única y autoritaria, o bien, de manera compartida, o bien, no existe del todo. Y sin entrar a suponer roles jerárquicos que benefician o degradan a la mujer*, la definición del titular de la justificación legal no es clara aquí, dado que no hay una conceptuación concreta de quién es la persona que no va a ser penalizada por la restricción de la libertad de tránsito de la mujer*.

No es posible estipular en una norma una causal de justificación, basado en un rol familiar indefinido, quien además determinará la legitimidad de su propia conducta, dado que ese jefe o jefa de familia debe definir las acciones concretas que salvaguardan la integridad o la seguridad de la mujer* o sus hijos.

Esto quiere decir que se delega a una persona indeterminada el contenido indeterminado de acciones con base en criterios puramente ambiguos y confusos. ¿Cuál integridad: la física, la moral?, ¿cuál seguridad de ella, del grupo familiar?, ¿Impedirla ver a su amante es proteger la estabilidad de la familia?, ¿estaría legitimado el esposo para impedirle su libertad de tránsito? Son preguntas que no tienen respuesta previa y que tampoco la norma ayuda a resolver.

Los casos en los cuales supuestamente se pudiera justificar la restricción a la libertad de tránsito, son por demás muy extraños:

Primero: que exista una situación real de peligro o riesgo para la mujer*.

Segundo: que la mujer* no tenga conocimiento de esa situación, dado que si ella lo supiera no se expondría a ese peligro o riesgo.

Tercero: que la mujer* aun conociendo ese peligro o riesgo decida desplazarse, lo cual es aún más extraño, dado que ello ameritaría una valoración psicológica o psiquiátrica, dado que estaría en juego su sano juicio para efectuar ese traslado.

Cuarto: que la privación o restricción de la libertad de tránsito de la mujer* sea el medio idóneo para salvaguardar su integridad o seguridad.

Quinto: que la mujer* no acepte esa restricción de su libertad de tránsito para salvaguardarla del peligro a su integridad o seguridad o la integridad y seguridad de otros miembros de la familia. Lo cual es aún más extraño, dado que se pensaría que la mujer* desea buscar o encontrarse con esa situación que pone en peligro o riesgo su vida o la de los otros miembros del grupo familiar, como sus hijos o su cónyuge.

Por lo anterior, que hasta que no estén definidos y estipulados estos términos [jefe o jefa de familia, el peligro o riesgo del cual hay que salvaguardar a la mujer*, qué tipo de integridad-física, moral-, la seguridad, el conocimiento o no de ese peligro o riesgo, la aceptación de esa situación, el estado mental de la mujer*, etc.], la aplicación concreta del delito de restricción a la libertad de tránsito estará supeditada a una justificante, injustificada.

II. Violencia emocional

La Violencia emocional se protege mediante tres delitos contemplados en los artículos 25, 26 y 27, Violencia emocional, Restricción a la autodeterminación y Amenazas contra una mujer* respectivamente.

Necesario es señalar que de la lectura de estos tres delitos se aprecia que engloban muchísimas más acciones diferentes a las señaladas en dichas denominaciones. Inclusive el mismo delito de Restricción de autodeterminación que está ubicado como un caso de violación emocional, en realidad, es un caso de una violación eminente-
mente física, como veremos a continuación. Pero analicemos primeramente el delito de Violencia emocional.

A.   Delito de Violencia emocional²⁰

El artículo 25 de la LPVM señala:

“ARTÍCULO 25.- Violencia emocional

Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o Nº ”

Este delito se comete cuando se cometa un agravio donde se le ofenda, deshonre, descredite a la dignidad, decoro, reputación o la credibilidad de la mujer. Es decir, los casos de lesiones al honor de la mujer*²¹. El CP tiene igualmente una serie de regulaciones relativas a la protección y la dignidad de la persona.

“Injurias

ARTÍCULO 145.- Será reprimido con diez a cincuenta días multa el que ofendiere de palabra o de hecho en su dignidad o decoro, a una persona, sea en su presencia, sea por medio de una comunicación dirigida a ella.

La pena será de quince a setenta y cinco días multa si la ofensa fuere inferida en público.

Difamación

ARTÍCULO 146.- Será reprimido con veinte a sesenta días multa en que deshonrare a otro o propalare especies idóneas para afectar su reputación.

Calumnia

ARTÍCULO 147.- Será sancionado con cincuenta a ciento cincuenta días multa el que atribuya falsamente a una persona la comisión de un hecho delictivo.”

1.   ¿Cuándo es reiterado?

Nuevamente se presenta en el artículo 25 de la LPVM la incomodidad que tiene la palabra reiteración en su redacción. Recordemos los resultados:

Ley	Conducta	Impune
LPVM	El primer agravio a una mujer*.	Podría ser regulado por el CP si así lo decide la misma mujer.*22
CP	El primer agravio cometido a una mujer que no está en relación de pareja.	Punible.

 

Y de igual forma cuando son varias las acciones, se aprecia que:

Ley	Conducta	Impune
LPVM	Dos o más agravios (pueden ser cientos) a una mujer	Son punibles como un único delito.
CP	Dos o más agravios contra una mujer que no está en relación de pareja	Son punibles como delitos independientes, donde se suman independientemente las sanciones impuestas.

 

Por lo anterior, la exigencia de la reiteración en ese tipo de delito, lo que hace es reiterar la aplicación [o desaplicación] absurda de la norma, la desprotección de la mujer* en casos similares a las de las mujeres que no están en relaciones de pareja; el trato desigual, injustificado y discriminatorio entre las mimas mujeres, y su eventual declaratoria de inconstitucionalidad por violación al artículo 33 de la Constitución Política.

Para más detalles, se remite a lo señalado anteriormente para el artículo 22 de la LPVM.

2.   Ofender: respetar, irrespetar o no respetar

Como lo estipula los delitos contra el honor el CP, basta la ofensa a la dignidad o decoro de la persona, o la deshonra o propalación de especies idóneas para afectar la reputación, o la falsa atribución de un hecho delictivo, para que dicha acción sea punible.

En términos generales, el artículo 25 de la LPVM presenta como bien jurídico de la mujer su dignidad, su reputación, su honor, su credibilidad y reputación como persona. Lo particular de los delitos contra el honor, es que no solamente se pueden realizar mediante el insulto, la desvalorización, la ridiculización o la vergüenza, sino también mediante:

• la atribución de falsos hechos,

• la divulgación de mentiras,

• la propalación de indignidades.

• Acciones que no están contempladas en dicha norma y que también tiene un efecto negativo en el estado anímico y emocional de la mujer*.

• Igualmente la norma deja de lado, otras formas de atacar el honor de la mujer* que no necesariamente deben ser acciones, sino omisiones deliberadas como la omisión de hechos verdaderos, la silencio de verdades o aclaraciones que restauren el honor.

• Para ofender no necesariamente hay que hacer o decir algo “malo”, sino también se puede afectar la honra y dignidad de una persona, omitiendo lo “bueno” o lo verdadero. Por lo cual, dicho artículo de la LPVM, no toma en cuenta otras formas distintas de ofender la dignidad y honra de la mujer*, como:

• la afirmación o reconocimiento de una verdad,

• la indiferencia,

• la falta de reconocimiento,

• la desconsideración,

• la irreverencia, que sí se toman en cuenta en el CP para las mujeres que no tienen relación de pareja.

Por lo cual, nuevamente se pueden volver a presentar las siguientes situaciones:

Ley	Conducta	Resultado
LPVM	Una ofensa al honor de la mujer* que no sean las acciones contempladas en la misma LPVM	Impune
CP	Una ofensa al honor de una mujer que no esté en relación de pareja.	Es punible

 

De igual manera:

Ley	Conducta	Resultado
LPVM	Una ofensa al honor de una mujer*.	Punible
CP	Una ofensa al honor de una mujer que no esté en relación de pareja contemplada en la LPVM	Es punible

 

Llama también la atención es la penalidad señalada por la norma: de seis meses a dos años de prisión. ¿Por qué aplicar una sanción tan importante para unos tipos de lesión muy particulares y específicos? Y dejar de lado, excluyendo deliberadamente, otros tipos de lesiones activos u omisivos que también lesionan el honor aún de una manera más grave y dañina que el simple insulto, la vergüenza o el bochorno, tal y como son:

• la atribución de un hecho delictivo (calumnia) o,
• la deshonra en su dignidad o reputación como mujer*,

Tanto a nivel personal como profesional, donde es aún más valiosa su credibilidad e imagen social, que el desequilibrio psicológico causado por la vergüenza o el ridículo que protege la norma de la LPVM.

¿Por qué proteger y sobreestimar tanto algunas acciones que no lo merecen tanta protección ni valía? ¿Por qué desestimar otras acciones sumamente más importantes y graves que es menester proteger, y dejarlas relegadas sin el resguardo especial de la LPVM?

Es evidente que hay un claro desequilibrio en la jerarquía, en la relevancia y en la estimación de algunas acciones consideradas nocivas como agravios al honor, que no se consideraron pertinentemente en la creación de esta norma.

3.   ¿Atemorizar es ofender? ¿Se ofende con el temor?

El mismo artículo 25 de la LPVM presenta el problema de la definición misma de violencia emocional, a la luz de los cinco verbos presentes allí: insultar, desvalorizar, ridiculizar, avergonzar o atemorizar.

Los primeros cuatro verbos ciertamente son acciones que ofenden la dignidad, decoro, reputación y credibilidad de la mujer* y en realidad son medios y no acciones en sí, para ofender. Pero el quinto verbo (atemorizar) genera una lesión mayor y distinta a la que ocasionan las demás acciones, ya que es más gravosa y perniciosa que la simple ofensa.

Atemorizar es el anuncio y promesa de un mal o presente o futuro. Es la producción de un estado de miedo, temor, inseguridad, intranquilidad sobre la integridad física, moral o patrimonial de la mujer*. Jurídicamente atemorizar es idéntico a intimidar o a amenazar.

Cuando se atemoriza el bien tutelado ya no es la lesión al honor, sino la vida, la integridad física, la propiedad o cualquier otro bien jurídico disponible de la mujer*. Atemorizar es un medio utilizado en diversos agravios jurídicos, no un accionar que lesiona un único bien jurídico, sino diversos tipos de bienes jurídicos, y cuando es considerado en sí mismo, es tipificado como un caso de amenaza no de simple violencia emocional.

En resumen: esta norma incluye una acción que tiene un alto reproche jurídico, y un amplio alcance lesivo para otros bienes jurídicos.

Atemorizar como delito está contemplado en el CP, en el artículo195, bajo el nombre de Amenazas agravadas y como contravención bajo el artículo 384 inciso 2) denominado Amenazas personales²³.

El artículo 195 del CP expresa:

“Será sancionado con prisión de quince a sesenta días o de diez hasta sesenta días multa, a quien hiciere uso de amenazas injustas y graves para alarmar o amenazar a una persona, si el hecho fuere cometido con armas de fuego, o por dos o más personas reunidas, o si las amenazas fueren anónimas o simbólicas.”

Obsérvese que las sanciones entre el CP y la LPVM difieren ostensiblemente: en un caso son de quince a sesenta días de prisión y en el otro de seis meses a dos años.

Ciertamente en la LPVM hay una amplificación de la sanción otorgada a las amenazas contra una mujer*, lo cual puede ser un motivante para eventuales agresores, para que se abstengan de llevar a cabo dichas acciones.

Pero el inconveniente es que dicha sanción es idéntica para el delito tipificado como Maltrado en el artículo 22 de la misma ley. Lo anterior quiere decir, que es sancionado de manera similar tanto la ofensa al honor de una mujer* como la lesión o agresión a la integridad física de la mujer*. Y aunque ello se considere como un mecanismo protector de los ataques de la mujer (“tan sancionado es la agresión a una mujer como amenazarla”), ello es un error lógico-jurídico fundamental que crea una desprotección de la mujer*, dado que es jurídicamente igual ofender a una mujer*, que agredirla o lesionarla gravemente o reiteradamente.

Es lamentable, y hasta ridículo, admitir que es mejor para el agresor, agredir reiterada o gravemente a la mujer*, que simplemente ofenderla dado que ambas acciones tienen la misma penalidad, a pesar de que con la primera acción se ocasiona un resultado más grave que con la segunda acción. La ley premia y promociona la violencia física sobre la violencia emocional.

Creer que al sancionar idénticamente acciones jurídicas diferentes, se produce una mayor protección de la mujer* es un espejismo legal. Dado que en realidad provoca una clara desprotección de unos bienes jurídicos y una sobrevalorada protección de otros bienes jurídicos.  Cuando se equiparan bienes jurídicos distintos (integridad física versus honor), los delitos más graves se minimizan y los más leves se maximizan.

Si bien es cierto y correcto, proteger a la mujer* en los casos de violencia moral, no puede equipararse a la violencia física, dado que en este caso, prácticamente se rebajó el interés de protección del cuerpo, por la sobreprotección del estado psíquico. ¿Qué duele más un agravio físico o uno emocional? ¿Cuál perdura más? ¿Qué bien jurídico es más relevante o importante? El inconveniente es que sin el cuerpo, la mente no podría existir.

Pero además como también existe la contravención del artículo 384 del CP, que señala que:

“Artículo 384.—Se impondrá de tres a treinta días multa a quien:

Amenazas personales:

…

2)   Amenazare a otro o a su familia”

Cualquier amenaza a una mujer*, que pueda ser contemplada en el artículo 25 de la LPVM puede ser obviada mediante la aceptación del artículo 384 inciso 2) por parte del autor, la cual tiene una penalidad de 3 a 30 días multa. Por ello no se aplicaría la sanción de 6 meses a 2 años que estipula la LPVM, dado que por principio de non bis in ídem no podría sancionarse dos veces el mismo hecho 24.

Lo cual deja nuevamente desprotegida jurídicamente a la mujer* que sea atemorizada por amenazas, y sin aplicación práctica el delito de Violencia Emocional de la LPVM.

B.   Restricción a la autodeterminación

En el apartado de la Violencia emocional, erróneamente se ubica un delito que es típicamente de la categoría de la Violencia física. El artículo 26 denominado Restricción a la autodeterminación señala que:

“Se le impondrá pena de prisión de dos a cuatro años a quien, mediante el uso de amenazas, violencia, intimidación, chantaje, persecución o acoso, obligue a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a hacer, dejar de hacer o tolerar algo a lo que no está obligada.”

El delito se comete cuando se obliga a una mujer* a hacer, dejar hacer o tolerar algo a lo que no está obligada.

El CP en su artículo 193 expresa que:

“Coacción

ARTÍCULO 193.- Será reprimido con prisión de uno a dos años o cincuenta o doscientos días multa, el que mediante amenazas graves o violencias físicas o morales compeliere a otro hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no está obligado.”

El delito de coacción es la acción de obligar a una persona a hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no está obligado. Para ello hace uso de amenazas graves o violencias físicas o morales. El artículo 26 de la LPVM es copia exacta del artículo 193 del CP, solo que enumera los mecanismos para obligar a la mujer* a hacer, dejar hacer o tolerar algo a lo cual no está obligada: como el chantaje, la persecución y el acoso.

Lo interesante de esta enumeración de medios, es verificar si son realmente formas efectivas para coaccionar a una persona, o bien son mecanismos menos poderosos e inclusive dependientes de la voluntad de la misma persona afectada. La amenaza y violencia física o moral son medios por los cuales, efectivamente la víctima no tiene opción más que someterse a ellas en forma de vis compulsiva.

El caso de la persecución o el acoso es diferente: no son amenazas ni intimidaciones son situaciones de incomodidad o generación de eventual inseguridad, pero que no someten irremediablemente a la mujer* a hacer, no hacer o tolerar algo. Es decir, no hay un anuncio de un mal presente (intimidación) o futuro (amenaza). Ni existe la pérdida total de actuación como con la violencia física.

En la persecución o el acoso existe margen de actuación: se puede escapar de la persecución y pedir ayuda; se puede detener el acoso o solicitar auxilio. No son mecanismo inminente que no puedan evitarse, como la amenaza o la intimidación.

Por lo que, hay serias dudas sobre la idoneidad de la persecución o el acoso como medios idóneos para coaccionar a una persona. La coacción es el absoluto sometimiento por medios suficientemente poderosos, que anulan la posibilidad de actuación libre de la víctima.

La persecución o el acoso permiten aún la libre voluntad de la víctima, dado que no está completamente sometida: hay opción de escoger otro proceder distinto al que se pretende por parte del autor del delito. Si no existiera esa opción (de proceder distinto o de no proceder), no se está hablando de una persecución o acoso, sino de una violencia física, una amenaza, una intimidación.

Prácticamente, la persecución y el acoso son incomodidades o molestias en comparación
con la amenaza o la intimidación. Ellas solamente pueden generar, disgusto, incomodidad, desagrado a lo sumo una gran ansiedad, eventual inseguridad, pero cuando se llega al punto de generar temor, miedo o pánico se convierten en amenazas o intimidaciones.

Por lo que, con la persecución y el acoso se amplía la cobertura de protección para el delito de coacción de una mujer* y se aumentó la penalidad que existía de uno a dos años, ahora de dos a cuatro años de prisión.

III.     Violencia sexual

La violencia sexual se encuentra contemplada en los artículos 29, 30 y 31 de la LPVM, bajo las denominaciones de Violación contra una mujer*, Conductas sexuales abusivas y Explotación sexual de una mujer*.

A.   Violación contra una mujer*

El artículo 29 de la LPVM regula el delito de violación contra una mujer*:

“Quien le introduzca el pene, por vía oral, anal o vaginal, a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, contra la voluntad de ella, será sancionado con pena de prisión de doce a dieciocho años. La misma pena será aplicada a quien le introduzca algún objeto, animal o parte del cuerpo, por vía vaginal o anal, a quien obligue a la ofendida a introducir, por vía anal o vaginal, cualquier parte del cuerpo u objeto al autor o a sí misma.”

El delito de violación también se encuentra regulado en el CP, en los artículos 156 y 157:

“Violación

ARTÍCULO 156.- Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de uno u otro sexo, en los siguientes casos:

1)    Cuando la víctima sea menor de trece años.

2)    Cuando se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o esta se encuentre incapacitada para resistir.

3)    Cuando se use la violencia corporal o intimidación.

La misma pena se impondrá si la acción consiste en introducirle a la víctima uno o varios dedos, objetos o animales, por la vía vaginal o anal, o en obligarla a que se los introduzca ella misma.

Violación Calificada

ARTICULO 157. La prisión será de doce a dieciocho años, cuando:

1)    El autor sea cónyuge de la víctima o una persona ligada a ella en relación análoga de convivencia.”

El delito está definido prácticamente igual, solo que con una leve mejoría en la LPVM, al señalar que:

“La misma pena será aplicada a quien le introduzca algún objeto, animal o parte del cuerpo, por vía vaginal o anal, a quien obligue a la ofendida a introducir, por vía anal o vaginal, cualquier parte del cuerpo u objeto al autor o a sí misma.”

En el CP lamentablemente no se habla de “partes del cuerpo”, sino de “uno o varios dedos”, dejando por fuera partes del cuerpo que pueden ser perfectamente introducidas en la vagina o ano de la mujer y no necesariamente sean los dedos. Por lo cual, la LPVM define más amplia y correctamente los medios por los cuales, la violación se podría llevar a cabo²⁵.

Por lo anterior, conjuntamente con la correcta redacción de los medios utilizables en la violación, se observa también una mayor cobertura de protección de las posibles víctimas, ya que la mujer no solamente casada, sino también la que tiene una relación de convivencia, e inclusive relación de hecho declarada o no son cubiertas por la normativa de la LPVM. Pero la penalidad queda igual, dado que en ambos casos, la sanción es de doce a dieciocho años de prisión.

B.   Conductas sexuales abusivas

El artículo 30 de la LPVM tipifica el delito de Conductas sexuales abusivas:

“Se le impondrá sanción de pena de prisión de tres a seis años, a quien obligue a una mujer con la cual mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a soportar durante la relación sexual actos que le causen dolor o humillación, a realizar o ver actos de exhibicionismo, a ver o escuchar material pornográfico o a ver o escuchar actos con contenido sexual.”

Dicha norma contempla una serie de acciones extrañamente tipificadas como abusivas cuando en realidad unas configuran verdaderos delitos de violación sancionables con una mayor pena de prisión, o bien acciones que en su mayoría no deberían tener penalidad alguna por su escasa relevancia jurídica.

1.   Violaciones encubiertas

Señala el artículo 30 de la LPVM que quien obligue a una mujer* a soportar durante la relación sexual actos que le causen dolor o humillación. En ese caso es obvio que si la mujer no quiere continuar la relación sexual²⁶, y se le fuerza a ello, va en contra de su voluntad y se comete el delito de violación ya que se le está “introduciendo el pene, por vía oral, anal o vaginal, contra la voluntad de ella”.

Los motivos por los cuales, la mujer* no desea continuar con la relación sexual son, en realidad, externos a la acción misma, ya que no necesariamente debe ser solamente el dolor o la humillación lo que justifique no continuar con la relación, ya que puede ser:

• el cansancio,
• el disgusto, o
• la simple voluntad de no continuar.

Pero lo relevante en la acción delictiva es que la mujer debe soportar y estar obligada a someterse a la relación, fuera de su voluntad. De igual manera, si bien existen  una serie de accesos carnales previos y autorizados por ella, en un momento se tenga ese acceso carnal, no autoriza ni permite los subsecuentes accesos carnales, no autorizados por la mujer*.

Por lo cual, en realidad, las tales conductas sexuales abusivas en realidad son violaciones encubiertas que benefician al agresor con una penalidad considerablemente menor (de tres a seis años).

El mismo caso presenta en el artículo 31 denominado Explotación sexual de una mujer*:

“ARTÍCULO 31.- Explotación sexual de una mujer

Será sancionado con pena de prisión de dos a cinco años, quien obligue a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro.”

Este delito se comete al obligar a una mujer a tener relaciones sexuales con terceras personas, sin fines de lucro. En realidad dicho delito no es una explotación sexual de una mujer, sino un caso absolutamente típico de violación, ya que se somete a la mujer a tener relaciones sexuales con otras personas, contra su voluntad.

En este caso el cónyuge sería el instigador o bien el autor intelectual del delito y debería ser penado con una sanción de doce a dieciocho años de prisión, no con una sanción de dos a cinco años como extrañamente señala la norma. Esta normativa beneficia injustificadamente las acciones del infractor al otorgarles una penalidad muchísimo menor que la requerida.

La explotación sexual de una mujer* en realidad se tipifica en el artículo 169 del CP:

“Proxenetismo

ARTÍCULO 169.- Quien promueva la prostitución de personas de cualquier sexo o las induzca a ejercerla o las mantenga en ella o las reclute con ese propósito, será sancionado con la pena de prisión de dos a cinco años. La misma pena se impondrá a quien mantenga en servidumbre sexual a otra persona.”

Obsérvese que en esta norma no se obliga la mujer a tener relaciones sexuales, dado que eso sería una violación en términos específicos, o una coacción en términos generales, sino que el sujeto autor “promueve”, las “induce”, las “mantiene” o las “recluta”. No existe sometimiento, no existe coacción, no existe violencia o fuerza ejercida. Cuando se afirma en una norma se “obliga a la mujer* a tener relaciones sexuales” el hecho es muchísimo más grave que la simple promoción, inducción, mantención o reclutamiento.

Por lo cual, este artículo también es otra violación encubierta, que promueve la misma LPVM, en lugar de evitarla y darle su justa valía y penalidad.

2.   Abusos sexuales encubiertos de mujer*

El artículo 30 de la LPVM regula algunas acciones ya reguladas por el Código Penal en los artículos 161y 162 denominadas “Abusos sexuales de personas mayores de edad”.

El artículo 30 de la LPVM expresa:

“Se le impondrá sanción de pena de prisión de tres a seis años, a quien obligue a una mujer con la cual mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, a soportar durante la relación sexual actos que le causen dolor o humillación, a realizar o ver actos de exhibicionismo, a ver o escuchar material pornográfico o a ver o escuchar actos con contenido sexual.” (negrilla no es del original)

Dicho delito se comete si:

• se obliga a una mujer* a realizar o ver actos de exhibicionismo,
• se obliga a ver o escuchar material pornográfico o
• se obliga a ver o escuchar actos con contenido sexual.

El artículo 162 del CP expresa:

“Abusos sexuales contra personas mayores de edad

ARTÍCULO 162.- Si los abusos descritos en el artículo anterior se cometen contra una persona mayor de edad, la pena será de dos a cuatro años de prisión.

La pena será de tres a seis años de prisión cuando:

1) El autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida, o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.”

Los abusos “descritos en el artículo anterior” se refieren a los señalados en el artículo 161 del CP:

“ARTÍCULO 161.- Será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años, quien, de manera abusiva, realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación.”

Así, quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona mayor de edad, o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, utilizando la violencia corporal o intimidación siempre que no constituya delito de violación será sancionado con prisión de tres a seis años.

Efectivamente obligar a una mujer* a realizar actos de exhibicionismo, ver pornografía o ver actos con contenido sexual, son abusos sexuales.

En este caso el artículo 30 especifica tres tipos de acciones que, en realidad, ya estaban contemplados en el artículo 161 y 162 del CP, con el menoscabo que deja por fuera todo un conjunto de otros tipos de acciones que también se consideran abusos sexuales, que por dicha, si contempla y regula el CP, con idéntica sanción. Es decir, el artículo 30 solamente específica tres acciones concretas que en el caso de acontecer serán reguladas por la LPVM, pero si existe otro abuso sexual no contemplado por esa ley, se aplica el CP.

No aumenta ni disminuye el artículo 30 de la LPVM, la protección sexual de la mujer*, dado que si no existiera dicho artículo, su protección se regiría por el CP, en los mismos términos y con la misma sanción. Por lo cual, tampoco hay ni avance ni protección legal especial de la mujer*, con relación a las demás mujeres que pueden ser víctima de este delito. Resumen: el artículo 30 de LPMV, repite y se queda corto con relación al CP.

3.   Violencia patrimonial

Sobre los delitos de violencia patrimonial, la legislación estableció seis delitos que fue semánticamente son inocuos, ya que se mantuvieron las mismas oraciones para los mismos tipos de delitos y en realidad, lo que se planteó fue una repetición y concretización de los delitos de hurto y daños del CP, en los delitos de sustracción patrimonial y daño patrimonial en la LPVM, pero son la salvedad que estos delitos no tienen la restricción del valor patrimonial de lo hurtado o robado, con lo cual se presentan las siguientes particularidades.

A.   Sustracción patrimonial

Así el artículo 34 de la LPVM señala que:

“ARTÍCULO 34.- Sustracción patrimonial

Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años, quien sustraiga, ilegítimamente, algún bien o valor de la posesión o patrimonio a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente.”

Ese artículo prácticamente está contemplado en el artículo 208 del CP:

“Hurto

ARTÍCULO 208.- Será reprimido con prisión de un mes a tres años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, siempre que no se trate de la contravención prevista en el inciso 1º del artículo (*) 386.”

Lo contradictorio es que la LPVM no hace referencia a ningún otro delito “más severamente castigado”, como si lo hace el CP. Es sabido que la aplicación del delito de hurto depende en gran medida, de la no aplicación del delito de hurto menor que se estipula en el artículo 387:

"Artículo 387. Se impondrá de cinco a treinta días multa:

1)     A quien se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, cuando el valor de lo hurtado no exceda de la mitad del salario base.”

Si la cosa hurtada tiene un valor mayor a la mitad del salario base, se aplica el artículo 208 del CP, si tiene un valor menor a la mitad del salario base, se aplica el artículo 387.

En el caso de la LPVM, no hace referencia a algún valor de lo hurtado, por lo que la cosa sustraída de la mujer*, independientemente de su valor, tendrá una sanción de seis meses a tres años. A diferencia de las cosas de las demás personas (hombres o mujeres que no estén en pareja) que para que se les aplique esa sanción, sus cosas deben tener un valor mayor a la mitad del salario base.

La frase final “siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente”, no tiene ninguna aplicación práctica en este caso, dado que no hay una diferenciación entre sustracción patrimonial menor y sustracción patrimonial mayor propiamente dicha en la LPVM.

Lo que hay es un único delito de sustracción patrimonial sin diferenciación del valor de la cosa sustraída. Por lo que cuando se aplica la frase “siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente”, está se referirá a otro tipo de delitos contra la propiedad, no contemplados en la LPVM, sino en el CP, como puede ser el robo, apropiación indebida, usurpación o daños.

En este caso caben dos posibles interpretaciones²⁷:

a)     Que toda sustracción patrimonial, independientemente de su valor, tendrá una sanción de seis meses a tres años.

b)     Que toda sustracción patrimonial de una mujer* está supeditada a la aplicación principal del CP y posteriormente a la LPVM.

La opción a) genera las siguientes consecuencias:

1. Las sustracciones de bienes de una mujer* menores a la mitad de un salario base que en el CP son contravenciones y se sancionan con cinco a treinta días multa, ahora se sancionarán con una pena de prisión seis meses a tres años. Es decir, se sancionan como si fueran propiamente hurtos del CP.

Esto quiere decir que se aumenta la penalidad y se aumenta la cobertura de los hurtos de una mujer*. Es decir los hurtos menores (contravenciones) de una persona normal son hurtos mayores (delitos) en una mujer*.

1. Por otro lado, si la sustracción de una mujer* es mayor a la mitad del salario base, ya no se sancionará con una pena de prisión de un mes a tres años como estipulaba el CP, sino de seis meses a tres años como señala la LPVM.

Así independientemente del monto sustraído, la penalidad del delito será siempre la misma. Los hurtos menores (que usualmente son contravenciones y solamente ameritan días multa en cualquier persona), ahora en el caso de una mujer* serán considerados delitos. Y los hurtos mayores que son delitos en cualquier persona, en el caso de una mujer*, se mantienen como delitos, con la misma penalidad del CP.

Todo lo anterior, expresa que el tratamiento de la sustracción de bienes de una mujer* se unificó entre sí: hurtos menores y mayores son lo mismo y tienen la misma sanción.

Este tratamiento unificador claramente choca con dos principios fundamentales:

El principio de igualdad ante la ley²⁸: dado que hay una discriminación contraria a la dignidad humana al sobreproteger penalmente los bienes de un grupo de personas (en este caso las mujeres*, en contraposición con las demás personas (mujeres sin relación, hombres, etc.), por el único hecho de pertenecer a una relación de pareja específica.

El principio de insignificancia jurídica: Todos las situaciones jurídicas diferentes deben ser valoradas de manera diferente. Esto quiere decir, que ninguna situación jurídica diferente puede ser valorada de la misma manera.

Ello es así porque: al tratar e igualar situaciones, objetos o personas diferentes se otorga una misma valía a situaciones insignificantes como a situaciones significativas, y al hacer esto se tiene que abordar a una de las dos conclusiones absurdas: o todas las cosas tienen el mismo valor (¿es lo mismo hurtar una vaso de agua que una computadora portátil?); o bien las cosas no tienen ningún valor.

Como no se puede aceptar ninguna de las dos, es evidente que no se puede otorgar la misma valía a situaciones diferentes. Por lo que hay que tratarlas de diferente manera.

Las anteriores consideraciones conllevan a la adopción de la segunda opción interpretativa:

b)     Que toda sustracción patrimonial de una mujer* está supeditada a la aplicación principal del CP y posteriormente a la LPVM.

La opción interpretativa b) señala una supeditación de la LPVM al Código Penal, como razonablemente debería ser, pero ello significaría que la protección de la LPVM nunca existió, dado que cualquier sustracción patrimonial, nunca sería regulada por la LPVM, ya que siempre será regulada por el CP:

• si es menor a la mitad del salario base: hurto menor del art. 387 del CP

• si es mayor a la mitad del salario base: hurto del art. 208 del CP.

• Regulación equivalente entre sí: ya que es de seis meses a tres años en la LPVM y de un mes a tres años en el CP.

• Resumen: la regulación de la Violencia Patrimonial es inocua en la LPVM.

B.   Daño patrimonial

El delito de daños en la LPVM presenta una situación particularmente similar, pero no idéntica, con el delito de sustracción patrimonial analizado anteriormente. En el artículo 228 del CP se estipula que:

“Daños

ARTÍCULO 228.- Será reprimido con prisión de quince días a un año, o con diez a cien días multa, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer, o de cualquier modo dañare una cosa, total o parcialmente ajena, siempre que no se trate de la contravención prevista en el inciso 8º del artículo (*) 386.”

Su homónimo en la LPVM es el artículo 35:

“ARTÍCULO 35.- Daño patrimonial

La persona que en perjuicio de una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe en cualquier forma, un bien en propiedad, posesión o tenencia o un bien susceptible de ser ganancial, será sancionada con una pena de prisión de tres meses a dos años, siempre que no configure otro delito castigado más severamente.”

Así, la destrucción, inutilización, desaparición o daño de un bien de una mujer, independientemente de su valor, tendrá una penalidad aumentada de tres meses a dos años.

En ese caso, nuevamente hay un aumento de la penalidad contra los daños a los bienes de una mujer*, indiferente del monto o  valor que tenga dicho bien.

El CP sí establece un tratamiento diferenciado y señala  una pena de quince días a un año, a los daños que tenga un valor igual o mayor a la mitad del salario base. Cuando son daños con un valor menor se aplica el artículo 387 inciso 4) del CP:

“ARTÍCULO 387.- Se impondrá de cinco a treinta días multa:

Daños menores

4) A quienes destruyeren, inutilizaren, hicieren desaparecer o dañaren de cualquier modo una cosa total o parcialmente ajena, cuando el perjuicio no exceda de la mitad del salario base. Si reincidiere, la pena será de cinco a veinte días de prisión.”

De nuevo, el CP establece una adecuada aplicación del principio de relevancia e insignificancia jurídica, al distinguir situaciones que ameritan ser tratadas de diferente manera. Situación que la LPVM no efectúa ya que al establecer una penalidad de tres meses a dos años, desaplica para las mujeres* la contravención de daños menores y el delito
de daños, colocando en su lugar el delito de Daño Patrimonial.

Señalaba que la situación aquí es similar pero no idéntica, dado que el tratamiento jurídico en este delito no puede ser similar al delito de sustracción patrimonial de una mujer*. Si bien el delito de daño patrimonial, también rompe con los principios de igualdad y relevancia jurídica, no permite una desaplicación de la LPVM, tal y como se había hecho con el delito de sustracción patrimonial, dado que la penalidad del delito de Daño Patrimonial es mayor al delito de Daños contenido en el CP.

Esto quiere decir que hay una mayor sanción, que cubre de manera más amplia e intensa los daños a la propiedad de la mujer*, independientemente de su valor pecuniario. Así la LPVM no puede ser supeditarse al CP dado que especializa el delito y agrava la sanción.

El inconveniente que presenta esta norma de violentar los dos principios anteriormente señalados no puede resolverse interpretativamente, sino que amerita un tratamiento legislativo o de control constitucional.

Visto desde otro punto de vista es una exagerada cobertura de protección a los daños de los bienes de la mujer*, ya que además de tomar en cuenta cualquier daño insignificante como significativo (daños menores como daños mayores), duplica la penalidad inclusive de los daños mayores del CP de un año a dos años como máximo. Sería interesante buscar la justificación de tal proceder, pero ello no se encuentra en el texto normativo.

Por el contrario, la misma incoherencia normativa se mantiene en la norma ya que a pesar de que efectivamente esta norma se superpone a los delitos de daños menores y daños mayores del CP, se agrega la confusa frase: “siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente”.

Tal frase no tiene ningún significado aplicativo dado que no hay otro delito de daños en el CP más severamente castigado. Precisamente el delito de daños más severamente castigado es el que contempla la LPVM. Por lo que si se quisiera ser coherente dentro de esta incoherencia hay que admitir que esta frase alude a la determinación de otro delito contra la propiedad, diferente al delito de daños, como el robo, la apropiación indebida, la usurpación, etc. Lo cual evidentemente es muy obvio, dado que si efectivamente la lesión patrimonial a la mujer* no configura el delito de daños, posiblemente sea otro tipo de delito, y su punibilidad no va a depender de la severidad del castigo, sino del tipo de falta cometida.

En resumen: todo daño a una mujer* es un delito aún más grave, que el mismo delito de daños del CP, independiente de su valor monetario, e independiente de su gravedad. Siempre será más grave el daño a la propiedad de una mujer*. Iguales observaciones sobre la discriminación contra las demás personas (mujeres sin relación de pareja u hombres) señaladas anteriormente se aplican, y con mayor sustento para la existencia de este delito.

Conclusión

Después del análisis efectuado, se llega a las siguientes conclusiones:

1. Efectivamente la LPVM aborda cuatro categorías principales de delitos con la finalidad de proteger los derechos de las víctimas, concretizando su aplicación a las mujeres*, y dejando de lado a las mujeres que no tienen una relación de pareja en los términos señalados por dicha ley.

2. Lo anterior, abre el camino para la necesaria comparación de las normativas vigentes, en caso de encontrar lesiones a los bienes jurídicos tutelados, entre la LPVM y el Código Penal.

3. La primera categoría denominada Violencia Física aborda tres delitos principales: Femicidio, Maltrato y Restricción a la libertad de tránsito. En esta primera categoría se evidencia una desprotección a mujeres y hombres que pueden y deberían ser también objeto de protección jurídica. En el delito de Maltrato hay serios errores en la redacción de la norma y el delito de Restricción a la libertad de tránsito hay una sobrevaloración de un tipo específico de la libertad personal.

4. En la segunda categoría de delitos denominada Violencia Emocional, integrada por los delitos de Violencia emocional y Restricción a la libertad de autodeterminación, se aprecia una descalibración axiológica de los bienes jurídicos tutelados o tutelables, y una injustificada homogenización de acciones y bienes jurídicos claramente diferentes y divergentes, sobrevalorando o subvalorando comportamientos y conductas que deben tener un tratamiento equilibrado y razonable.

5. En la tercera categoría de delitos llamada Violencia Sexual compuesta por los delitos de Violación contra una mujer, Conductas sexuales abusivas, se presenta una leve mejoría en la redacción del delito de violación pero nuevamente hay una desequilibrada ponderación de conductas y bienes jurídicos que generan una desatención jurídica de acciones relevantes para la conformación de otros delitos y la sobrevaloración de conductas irrelevantes para la generalidad del sistema jurídico.

6. En la cuarta categoría de delitos denominada Violencia Patrimonial integrada por los delitos de Sustracción patrimonial y Daño Patrimonial, hay una extraña unificación de los hurtos menores y mayores para las mujeres*, y un tratamiento abiertamente desigual y contrario a la política criminal del país que no tiene ningún sustento ni justificación alguna. Así mismo se amplifica la protección de los objetos de una mujer* en contraposición a principios fundamentales como la igualdad y la insignificancia jurídica.

 

BIBLIOGRAFÍA

ARROYO GUTIÉRREZ (José Manuel) y RODRIGUEZ CAMPOS (Alexander). Lógica jurídica y motivación de la sentencia penal. San José. Editorial Jurídica Continental. 2003.

CAMACHO NARANJO (Luis). Lógica simbólica básica. San José. Editorial de la Universidad de Costa Rica. Segunda edición. 2003.

CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco). El concurso de delitos en el Derecho Penal Costarricense. San José. Editorial de la Universidad de Costa Rica. 1982.

CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco). El consentimiento del Derecho-habiente en materia penal. San José. Editorial Juritexto. 1998.

CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco). El dolo. San José. Editorial Juritexto. 1999.

FREUN (Max A.) Lógica jurídica. San José. Editorial Tecnológica de Costa Rica. 2007

GONZÁLEZ SOLANO (Gustavo). Semiótica jurídica. San José. Investigaciones jurídicas S.A. 2002.

GONZÁLEZ SOLANO (Gustavo). Lógica jurídica. San José. Editorial de la Universidad de Costa Rica. 2003.

GONZALEZ SOLANO (Gustavo). Principios de metodología jurídica. San José. Editorial de la Universidad de Costa Rica. 2007.

HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. El Derecho de la Constitución. San José. Editorial Juricentro. Volumen II. 1994.

HERNÁNDEZ VALLE (Rubén). La Tutela de los Derechos Fundamentales. San José. Editorial Juricentro. 1990.

LLOBET RODRÍGUEZ (Javier) y RIVERO SANCHEZ (Juan Marco). Comentarios al Código Penal. San José. Editorial Juricentro. 1989.

NOZICK (Robert), La naturaleza de la racionalidad, Barcelona, Ediciones Paidós Iberoamérica S.A., Primera edición en castellano, 1995 (Traducción de Antoni Domènech de la edición en inglés “The nature of rationality”, New Jersey, Princeton University Press, 1993).

RESCHER Nicolas, La Racionalidad. Madrid. Editorial TECNOS S.A., Primera Edición en español, 1993 (Traducción de Susana Nuccetelli de la edición en inglés “Rationality. A Philosophical Inquiry into the Nature and the Rationale of Reason”, Oxford University Press, 1988).

SMITH, Edward E. Concepts and Categorization in An Invitation to Cognitive Science, edited by Daniel N. Osherson and Edward E. Smith, Massachusetts, MIT, Vol. 3.

SMULLYAN, Raimond, Juegos por siempre misteriosos. Recorriendo los caminos abiertos por Gödel sobre la verdad y la probabilidad, Barcelona, Gedisa editorial, 1995.

WITTGENSTEIN, Ludwig, Philosophical Investigation, Cambridge, The Macmillan Company, 1953.