El Consumo Virtual

 

Lic. AndrŽs Montejo M.

La gente tiene y consume no solo lo que se ha ganado con su trabajo, su ahorro y sus esfuerzos, sino que se consume incluso, lo que se tiene que trabajar en el futuro....

El tiempo del consumo. Las nuevas tecnolog’as, la apertura de mercados y la globalizaci—n, entre otros factores, han conducido a que el consumo sea un requisito de las personas de la sociedad actual, para poder sobrevivir. El consumir implica una pr‡ctica social homogŽnea y diferenciada, la cual tiene como acto esencial la transformaci—n de un objeto o servicio en una pr‡ctica de uso o disfrute.

Durante mucho tiempo se consider— al consumidor Òhomo oeconomicusÓ y rey del mercado. Por eso, en nuestro medio se suele –aun hoy en d’a- escuchar expresiones tales como Òel cliente siempre tiene la raz—nÓ o Òel cliente mandaÓ, Òel cliente es el reyÓ. Pero esto no es tan cierto, las invisibles manos de la oferta y la demanda son, en principio, capaces de crear el perfecto sistema de estabilidad social y econ—mica.

Sin embargo, en las econom’as de mercados abiertos (capitalistas) el supuesto equilibrio que genera la oferta y la demanda nunca ha sido una verdadera realidad. De igual manera en los reg’menes de intervensionismo estatal –socialistas o comunistas– la insuficiencia de leyes de oferta y demanda para gobernar equitativamente las relaciones econ—micas, tampoco obtuvo el Žxito deseado.

Hoy d’a, el mercado donde se desarrollan estas relaciones econ—micas y sociales, por su puesto; est‡ constituido por una compleja gama de relaciones y de factores que confluyen,
en el cual se pretende encontrar el equilibrio justo entre el control e intervensionismo estatal y la autodeterminaci—n individual y desregulaci—n econ—mica.

Y el problema vas m‡s all‡, una enorme cantidad de relaciones de consumo se realizan en el ciberespacio: empresa o comerciante virtual, consumidor virtual y en un ÒlugarÓ virtual.

De esta trama nace la necesidad de generar por parte de la sociedad una serie de normas que permitan la regulaci—n social y as’ un adecuado y correcto funcionamiento de la sociedad. Se hace entonces indispensable para la sociedad actual, la regulaci—n efectiva de una de las pr‡cticas m‡s importantes del presente: el consumo y dentro de Žste el consumo ciberespacial.

 

1.- Breves Notas en torno al surgimiento del Derecho de Consumo.

A nivel doctrinario y legislativo se le ha denominado de muchas formas: Derecho del Consumidor, Protecci—n al Consumidor, Tutela Efectiva del Mercado, Derecho de Control Empresarial... Derecho de Consumo.

Fue en los Estados Unidos de AmŽrica donde surge por primera vez la inquietud y necesidad de regular los problemas del consumidor.1 Es as’ como se gesta este derecho como proteccionista y limitador de la libertad de empresa; para luego un’rsele nuevos elementos como los son los relativos a sectores espec’ficos de relaciones de consumo (crŽdito de consumo por ejemplo); responsabilidad del productor, distribuidor, comerciante; publicidad de los productos y servicios (derecho a una informaci—n clara y veraz); formas contractuales estandarizadas (contratos de adhesi—n: predisposici—n normativa con cl‡usulas abusivas); contrataci—n a plazo; contrataci—n realizada a domicilio o a distancia; resarcimiento por da–os f’sicos y patrimoniales provenientes de vicios o defectos de los bienes y servicios; garant’a. Y as’ se puede seguir mencionando diferentes elementos que se han unido a este complejo sistema social, econ—mico y jur’dico, los que depender‡n del ordenamiento jur’dico de que se trate y, por que no, del sentir de cada comunidad en cuanto a sus necesidades regulatorias en torno al consumo.

Lo cierto del caso es que, desde los a–os sesenta del siglo anterior se ha considerado la necesidad de contar con un sistema preventivo, educativo, sancionatorio, indemnizatorio y eficiente que es establezca un equilibrio real entre distintos factores econ—micos, sobre todo entre el consumidor y productores, distribuidores, comerciantes; sea aquel privado o ente pœblico que habitualmente ofrezca bienes y servicios.

 

2.- Sobre el Derecho de Consumo

ÀQuŽ es el derecho del consumidor? ÀCu‡l es su correcta denominaci—n? Para responder a estas interrogantes es necesario cuestionarse cu‡l es su naturaleza jur’dica: ÀEs una rama de derecho? ÀEs un discurso jur’dico especializado? ÀEs acaso un conjunto de normas suprasistem‡ticas y supracategoriales que cortan de manera transversal todo el ordenamiento jur’dico?

Sin duda esta œltima es la respuesta. En este tema de consumo (de ah’ que podemos asegurar que su mejor denominaci—n es derecho de consumo), debe superarse la dicotom’a Derecho Pœblico – Derecho Privado. El derecho de consumo no puede ser encasillado en un sistema determinado. Es ante el problema y los intereses en conflicto que en Žl se evidencian, que el jurista y el legislador deben construir la soluci—n, en funci—n, entonces, de todas las normas escritas y no escritas que forman el ordenamiento jur’dico.

Es entonces de naturaleza supracategorial por cuanto trasciende las caracter’sticas propias de una rama concreta del derecho y lo torna en lo que se dado a llamar un derecho de tercera generaci—n.

Ahora bien, siendo as’, el derecho de consumo se trata tambiŽn de un discurso jur’dico especializado y sin duda en un sector del conocimiento jur’dico: no puede hablarse propiamente de una separaci—n de un tronco comœn sino m‡s bien de que las normas que forman parte del derecho de consumo provienen de diferentes sectores del ordenamiento jur’dico y est‡ integrado por, adem‡s de la normativa comœn, leyes especiales (por ejemplo Ley de Promoci—n de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N¡ 7472 en Costa Rica y Ley de Defensa de los Consumidores N¡ 182 en Nicaragua); fallos administrativos y judiciales que se han tornado en jurisprudencia y por su puesto, doctrina especializada. Todo esto provoca que, en cada ordenamiento jur’dico en particular, se forme el bloque de legalidad del consumo.

Para que esto se suceda, deben convergir diferentes elementos negativos y positivos tales como, pero no necesariamente todos: inflaci—n, influencia de grandes empresas en el mercado, producci—n de art’culos irrelevantes, manipulaci—n del mercado (pr‡cticas y competencia desleal), promoci—n de la competencia, educaci—n del consumidor, acceso y tutela pronta y cumplida del derecho de consumo. En fin, la protecci—n del consumidor es una de las principales categor’as de los modernos ordenamientos jur’dicos. Pero para que esto se de, supone que efectivamente surja en la vida social; se de aplicabilidad al derecho de consumo, que efectivamente se pueda trascender la letra escrita para convertirla en una pr‡ctica socio jur’dica; de manera que se puede claramente concluir que el derecho de consumo se desarrolla mejor donde existe una cultura de competencia econ—mica y una cultura de consumo.2

3.- Derechos del Consumidor

ÀCu‡les son los principales derechos del consumidor? El desenvolvimiento de la cultura del consumo y los derechos y obligaciones que las partes involucradas tiene, se ha ido plasmando en diferentes legislaciones.3 Depender‡ de cada legislaci—n, los derechos a proteger en torno al consumidor. Sin embargo, en tŽrminos generales se pueden mencionar:

4.- El Consumir

Consumir es utilizar bienes para satisfacer necesidades.5 Esto es aprovecharse, emplear o disfrutar de algo. Ese uso de las cosas tiene su inicio con la adquisici—n de las mismas, con su compra. Su obtenci—n se logra usualmente con dinero y, jur’dicamente, se adquiere a travŽs del contrato de compraventa.6

De manera que cuando se consume, lo que se hace es utilizar, usar, adquirir un bien o un servicio. As’, el consumo se ha entendido como la œltima fase del fen—meno econ—mico (producci—n, circulaci—n, cambio y consumo), que consiste en gastar, extinguir un bien, mediante su uso o aplicaci—n para satisfacer una necesidad.7

Sin embargo, para efectos jur’dicos de protecci—n al consumidor, la mayor’a de las legislaciones consideran que el consumo es protegido, dentro de los principios del Derecho de Consumo, en el tanto se adquiera, realice o disfrute como destinatario final y sin integrarlos en procesos de producci—n, transformaci—n, comercializaci—n o prestaci—n de servicios a terceros.8

Pero en la realidad, todos adquieren y usan, todos los seres humanos consumen. ÀPor quŽ tener privilegios unos sobre otros? Segœn lo indicado, el derecho de consumo es transversal y supracategorial precisamente por cuanto se da en todas las realidades del hombre y por tanto aplicable en todos los campos de derecho. El derecho del consumo debe ser el derecho que tiene todo aquel que adquiera, use, utilice; al fin que consuma; de que se le proteja por ser usualmente la parte m‡s dŽbil en la relaci—n.

 

5.- El Consumidor

ÀQuiŽn es consumidor? El que adquiere bienes y recibe servicios. ÀPara su disfrute personal o para revenderlos o insertarlos en su cadena de comercializaci—n? ÀSon consumidores los terceros que de manera mediata entran en contacto con el bien o con el servicio de que se trata? ÀEs consumidor solo la persona f’sica o tambiŽn la persona jur’dica? ÀDebe ser esa adquisici—n a t’tulo oneroso o puede ser gratuito?

La respuesta a estas interrogantes se encuentra en cada ordenamiento jur’dico.9 Sin embargo puede decirse sin temor a equivocarse que en tŽrminos generales legalmente se llama consumidor a una persona f’sica –y ocasionalmente jur’dica- que adquiere bienes o disfruta servicios de quien realiza estas prestaciones como actividad habitual, a cambio de un precio, para el disfrute o consumo personal, como destinatario final.

Pero, con la apertura de mercados y las nuevas tecnolog’as de comunicaci—n y considerando que el consumo es de todos los d’a y todos los seres humanos, existe una cierta tendencia a considerar como consumidor a todo aquel –persona f’sica o jur’dica-, que adquiera bienes o disfrute servicios de quien realiza la prestaci—n en forma habitual, a cambio del pago de un precio, sin importar que el consumo se realice como destinatario final. Y es que si consumir es adquirir para utilizar los bienes o servicios, no debe limitarse la protecci—n œnicamente a ciertos consumidores. Se es o no se es consumidor; por tanto se protege o no de acuerdo a si lo es o no, sin entrar a categorizarse.

 

6.- El Consumo Virtual

6.1.- El Ciberespacio

La red –Internet– ha sufrido un crecimiento desproporcionado y tan r‡pido que incluso los m‡s entendidos saben poco de Žsta. En Internet se puede comprar, jugar, charlar, aprender. Es el ciberespacio.10

En este ÒespacioÓ11 artificial12 centenares de empresas, muchas reales y otras œnicamente virtuales, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales o simplemente personas f’sicas, ofrecen informaci—n, permiten que se juegue, establecen comunicaci—n y venden bienes y servicios.

ÁQue gran invento que reduce las distancias y amplia la comunicaci—n y la informaci—n! Pero, muchas de Žstas Òempresas virtualesÓ, ofrecen y prometen lo que no pueden dar, o dan lo no prometido o lo no espectado por el consumidor.

El mundo de Internet ha cambiado el horizonte medi‡tico de la sociedad. Todos dicen que se han transformado los usos y costumbres de millones de personas. En los medios de comunicaci—n tradicionales era la novedad el factor usado para llamar la atenci—n, rozando tantas veces el abismo de la trasgresi—n como anzuelo para el consumidor. Los nuevos medios, en cambio, enfatizan m‡s la interacci—n y la conectividad.

El consumo ha traspasado la barrera de lo material y ha entrado al ciberespacio, en donde la relaci—n comerciante – adquirente es virtual.

 

6.2.- El consumo en el ciberespacio

Si una empresa no est‡ en la Red, es que no existe.13 Esta frase parece irse consolidando, por cuanto cada d’a hay una mayor tendencia a establece relaciones de consumo en el ciberespacio. A mayor uso de la red, m‡s es el comercio electr—nico; esto es compraventa de bienes y servicios mediante Internet sin que exista ningœn tipo de contacto f’sico o presencial entre comprador y vendedor. Quien vende puede hacerlo por correo electr—nico, anuncio en grupo de noticias, en una lista de distribuci—n o en una p‡gina en la red. Quien compra puede pagar aceptando el ingreso en cuenta, contra reembolso, dando el nœmero de su tarjeta de crŽdito o bien mediante cybercash o ciberdinero.14

Esto es una realidad: el consumo ciberespacial, donde hay relaciones de consumo entre compradores virtuales y empresas en la red. Siendo una relaci—n de consumo, con la participaci—n de seres humanos, debe entonces regularse y por lo menos establecerse las reglas de juego entre estos participantes.

 

6.2.1.- La Empresa Virtual

La empresa, como centro de imputaci—n de efectos jur’dicos, surge con el concepto de persona jur’dica; sociedad mercantil. As’, el C—digo de Comercio califica de mercantil, independientemente de su finalidad, a las sociedades en nombre colectivo, comandita simple, a la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad an—nima; siendo Žsta œltima el modelo de la estructura piramidal de empresa. De manera que toda compa–’a tendr‡ socios –la Asamblea General- y la estructura administrativa –forma en que se administra: gerentes, Junta Directiva- y dentro de todo este esquema contendr‡ siempre su raz—n social, domicilio, objeto, y en general la forma de regirse a lo interno y a lo exterN¼ 15

Pero aspectos tales como la quiebra del estado social de derecho y la globalizaci—n inciden en el replanteamiento de la empresa, espec’ficamente en cuanto a su estructura. Se le visualiza como un sistema de redes contractuales con diferentes centros y una œnica unidad empresarial, en donde ya lo importante no son sus socios o su estructura administrativa, sino su actividad. Un entrelazamiento de actividades iguales o semejantes y relaciones contractuales entre cada centro de actividad, hace que sea tan denso ante terceros que aparece como una unidad. As’, no son terceros entre si, sino una misma unidad econ—mica empresarial con un factor notorio: la actividad.

Esa actividad es en si misma el fin de la empresa: vender bienes o servicios a los consumidores. Estas empresas requieren entonces utilizar todos los medios necesarios para ese fin cual es la venta de la actividad de que se trate. Y uno de ellos, nuevamente, es la red –Internet-. Es as’ como surgen las empresas virtuales.

Dos son las modalidades: la empresa real virtual y la empresa virtual. La primera, son todas aquellas que teniendo existencia f’sica y moral, establecen un sitio en la red para que los usuarios accedan y se establezcan relaciones de consumo. Pero tambiŽn hay aquellas que son œnicamente virtuales. Est‡n en la red mediante un sitio, pero no tienen personer’a jur’dica y no tienen existencia f’sica; son solo eso, virtuales.

En cualquiera de los casos, estas empresas se presentan ante el pœblico consumidor en diferentes tipos de plataformas o sitios: tienda especializada virtual, tienda directa virtual del fabricante, el almacŽn virtual, subastas en l’nea, el supermercado virtual y hasta el cibermall.16 17

Estas empresas entonces, no necesariamente tienen raz—n social18, domicilio, socios, estructura administrativa. No necesariamente tienen una estructura del sistema red y menos aun del sistema tradicional piramidal. De manera que la imputaci—n de responsabilidad no es tampoco la tradicional y la legislaci—n aplicable no es la de su ÒdomicilioÓ.

 

6.2.2.- El Consumidor Virtual

Consumidor virtual es el usuario -persona f’sica o jur’dica-, que adquiere bienes o servicios a travŽs y mediante la utilizaci—n del ciberespacio; de quien realiza la prestaci—n en forma habitual en la red, a cambio del pago de un precio, el que se realiza mediante el ingreso en cuenta, contra reembolso, uso de tarjeta de crŽdito o ciberdinero.

Estos cibercosumidores o usuarios de comercio electr—nico, tienen un perfil definido.19 La gran mayor’a son hombres solteros y en menor medida casados, j—venes sin hijos y son m‡s los varones que las mujeres. Los usuarios suelen ser en su mayor’a de ciudades grandes, con alto nivel de estudio, alto nivel tecnol—gico y nivel econ—mico medio alto.

De cualquier manera, estos clientes o consumidores virtuales, sean usuarios finales o representantes de organizaciones o personas jur’dicas que adquieren los bienes o servicios que se ofrecen a travŽs de las diferentes plataformas, son personas de carne y hueso. Tienen su historia, sus sentimientos, sus preferencias. Tanto es as’, que las empresas virtuales dedican numerosos recursos a delinear el perfil de sus consumidores potenciales. Pero aun as’, se debe recordar que hay un ser humano detr‡s del ÒmouseÓ que hace clic en un bot—n y que Žste merece respeto; el respeto de la dignidad de toda persona humana.

Este desaf’o es m‡s importante que nunca en esta reciŽn nacida Òcultura digitalÓ. As’, es deber, tanto de los comerciantes virtuales como del Estado, procurar ese respeto y respetar los derechos que como consumidores, finalmente seres humanos, tienen.

 

7.- Formas de protecci—n al consumidor en la relaci—n de consumo virtual

El punto de partida para el uso seguro de Internet es reconocer que las reglas vigentes en el mundo real son v‡lidas tambiŽn para el ciberespacio. Esta afirmaci—n sirve para confirmar que, si bien en Internet parece que Òtodo valeÓ, se debe seguir, al menos en principio, los par‡metros que regulan la convivencia humana en la vida real.

Esta convivencia humana ha ense–ado que es necesario establecer par‡metros de comportamiento, porque, si se abandona a sus puros dinamismos espont‡neos, corre el riesgo de terminar siendo una selva donde se impone la ley del m‡s fuerte. Este marco de comportamiento se logra a travŽs de la legislaci—n y la relaci—n contractual.

Pero parece ser que la tecnolog’a le ha ganado en velocidad a los poderes legislativos, que poco a poco deber‡n establecer –con ayuda de la propia tŽcnica- un marco suficiente para defender el ejercicio de la libertad responsable en el espacio cibernŽtico. Estas reglas deben ser de aprobaci—n internacional, de manera que su aplicaci—n sea global.

La redacci—n, firma y ratificaci—n de un tratado internacional sobre el consumo virtual, que sea cuna de sus principios, es la soluci—n m‡s viable para proteger a los ciberconsumidores. Este tratado contendr‡ adem‡s la legislaci—n local aplicable en caso de conflicto, el procedimiento, tipo de garant’as, plazo y dem‡s derechos b‡sicos.

Pero como esta soluci—n para la protecci—n del consumidor virtual, no parece estar cerca, se plantea la necesidad de que, toda relaci—n de consumo ciberespacial, se realice mediante un contrato de adhesi—n en l’nea. Este es una modalidad de contrato tipo adhesi—n que se formaliza haciendo clic sobre un bot—n que indique la palabra ÒaceptoÓ o similar.20 En los contratos de adhesi—n online las condiciones del mismo tienen que estar expuestas en una p‡gina o sitio de red previa a la de acceso a los servicios o bienes ofertados. S—lo su aceptaci—n permite al lector acceder a los mismos. As’, dentro de estas condiciones se debe establecer siempre los derechos del consumidor virtual y la legislaci—n nacional aplicable, como el procedimiento de reclamo en caso de aplicar.

En todo caso, el aprecio y el respeto de la persona en s’ misma, es el primer paso y fundamento para un desempe–o Žtico de cualquier forma de relaci—n de consumo. Este comportamiento es y debe ser la base tambiŽn para el consumo virtual.