PRESENTACIîN

Dr. V’ctor PŽrez Vargas

 

Presentamos, en esta ocasi—n, estudios sobre Derecho Constitucional, Derecho Agrario, Derecho del Consumo, Derecho Civil de Contratos, Arbitraje, Derecho Ambiental y Lex Mercatoria.

Nos honra contar con la colaboraci—n del Dr. RubŽn Hern‡ndez Valle, maestro del Derecho Constitucional, profesor de varias generaciones en la Universidad de Costa Rica, quien nos ofrece su trabajo titulado ÒLa vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala ConstitucionalÓ. El Profesor Hern‡ndez, junto con don Rodolfo Piza Escalante, elabor— el art’culo 13 de la Ley de Jurisdicci—n Constitucional, bas‡ndose en la normativa alemana pero, agregando que dicha vinculatoriedad exclu’a a la propia Sala Constitucional, con el fin de evitar que la jurisprudencia de ese tribunal se anquilosara. DespuŽs de repasar el sistema alem‡n, que ha utilizado diversos razonamientos para justificar que la ratio decidendi de las sentencias del Tribunal Constitucional es tambiŽn vinculante para los dem‡s tribunales, comenta el ordenamiento italiano, orientado hacia la plena aceptaci—n de la teor’a del derecho viviente, en el que por disposici—n legal expresa se establece la vinculatoriedad de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Explica que, en Costa Rica, el art’culo 13 de la LJC establece la obligatoriedad erga omnes de la jurisprudencia y precedentes del tribunal constitucional, de manera tal que sus in-terpretaciones sobre los alcances de las normas o actos sujetos al control de la jurisdicci—n constitucional son vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jur’dicos. Aunque admite que esta soluci—n tiene el inconveniente de que impide la interpretaci—n creadora de los jueces y funcionarios administrativos, asegura que tiene una ventaja innegable, pues hace posible que reine la seguridad jur’dica e impide que surjan conflictos interpretativos con la jurisdicci—n ordinaria, sobre todo con las Salas de Casaci—n. Comenta que el fundamento constitucional se encuentra en el art’culo 42 de la Carta Pol’tica, en cuanto le otorga la autoridad de cosa juzgada a las resoluciones de la Sala en los distintos procesos constitucionales. El autor explica que la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala Constitucional es m‡s amplia que la de la cosa juzgada en los procesos civiles, dado que aquellas vinculan tanto al recurrente, a los coadyuvantes, a las dem‡s partes si las hubiere, as’ como a la Administraci—n recurrida y dem‡s —rganos y entes estatales. Es decir, tales resoluciones tienen efectos erga omnes (salvedad hecha de los amparos contra sujetos de Derecho Privado y de las resoluciones de la Sala en las consultas legislativas voluntarias, salvo que se establezcan vicios en el iter legislativo). Agrega que la vinculatoriedad de los precedentes y jurispruden-cia de la jurisdicci—n constitucional no opera para s’ misma, dado que siempre debe existir la posibilidad de que la Sala pueda variar de criterio, ya sea por un cambio de integraci—n o bien por un cambio sobreviniente de las circunstancias y que, al igual que en Alemania, las resoluciones de la Sala son vinculantes no s—lo en su parte dispositiva, sino tambiŽn en su ratio decidendi, es decir, aquellos razonamientos o motivos incluidos en los Considerandos, sin los cuales el fallo no podr’a existir. Finalmente compara las fortalezas y debilidades del sistema costarricense y concluye diciendo que el balance es positivo, pues su praxis ha permitido poner orden y crear seguridad jur’dica en materias en las que antes de la existencia de la Sala exist’a una gran dispersi—n e incertidumbre. Este trabajo sin duda ser‡ de interŽs para los jueces.

Es tambiŽn un honor para la Revista Judicial contar con el aporte del ex-Magistrado de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, maestro del Derecho Agrario, Dr. Ricardo Zeled—n Zeled—n, quien colabora con ÒDerecho agrario AAAÓ. El Dr. Zeled—n explica el Derecho Agrario contempor‡neo, como proceso evolutivo, impactado por diversos fen—menos. Se trata de algo bastante distinto del Derecho Agrario cl‡sico, aunque tambiŽn encuentra grandes diferencias con el Derecho Agrario moderno, acrisolado en la empresa agraria, en la actividad agraria, en la agrariedad, con mayor valent’a para reconocer su rol dentro del mercado. El autor propone un nombre s’mbolo de ÒDerecho agrario AAAÓ; Derecho Agrario de la Agricultura, del Ambiente y de la Alimentaci—n, que debe caracterizarse por su transversalidad jur’dica. Comenta las denominaciones Derecho Agroambiental y Derecho Agroalimentario indicando, en cuanto a la primera, que Òen modo alguno ello significa admitir tampoco el nacimiento de una la rama jur’dica, pues el Derecho Agroambiental es una parte del contenido del Derecho Agrario, una parte especializada en funci—n del ambienteÓ. Lo mismo afirma respecto del tŽrmino Derecho Agroalimentario. En cuanto al papel de la doctrina, sostiene que ÒLos principios generales del Derecho Agrario no deben ir a buscarse en las fuentes del ordenamiento jur’dico ni en fuentes metajur’dicas. Ellos se encuentran en la Cultura, en la cultura jur’dica de las grandes obras del Derecho Agrario. Est‡n en las construcciones doctrinarias admitidas en forma mayoritaria, o por m‡s tiempo, por la conciencia iusagraristaÓ. Seguidamente, afronta el tema del proceso de internacionalizaci—n del Derecho Agrario e insiste en el papel de su sistem‡tica: ÒEn ella el centro de preocupaci—n ser‡ siempre el ser humano vinculado a las actividades agrarias, para impulsar una preocupaci—n cient’fica con una profunda explicaci—n axiol—gica, derivada de la relaci—n entre Derecho Agrario y Derechos HumanosÓ.

El Licenciado AndrŽs Montejo Morales, Profesor de la Universidad de Costa Rica, participa con su novedosa contribuci—n ÒEl consumo virtualÓ. Manifiesta el autor que una enorme cantidad de relaciones de consumo se realiza en el ciberespacio: empresa o comerciante virtual, consumidor virtual y en un ÒlugarÓ virtual y afirma la necesidad de regular el consumo ciberespacial. Inicia el tratamiento del tema haciendo referencia al desarrollo hist—rico del Derecho del Consumo, el cual ha recibido diversas denominaciones aunque, a su juicio, la Òmejor denominaci—n es Derecho de ConsumoÓ. Se refiere a los derechos del consumidor y al concepto mismo de consumidor como destinatario final. Inicia el tema del consumo en el ciberespacio indicando que es un espacio donde hay relaciones de consumo entre compradores virtuales y empresas en la red. Al referirse al tema de la empresa en el ciberespacio considera necesario un replanteamiento de Žsta, espec’ficamente en cuanto a su estructura. La visualiza como un sistema de redes contractuales con diferentes centros y una œnica unidad empresarial, en donde ya lo importante no son sus socios o su estructura administrativa, sino su actividad. Comenta que dos son las modalidades: Òla empresa real virtual y la empresa virtual. La primera, son todas aquellas que teniendo existencia f’sica y moral, establecen un sitio en la red para que los usuarios accedan y se establezcan relaciones de consumo. Pero tambiŽn hay aquellas que son œnicamente virtualesÓ. Est‡n en la red mediante un sitio, pero no tienen personer’a jur’dica y no tienen existencia f’sica; son solo eso, virtuales. Define el consumidor virtual como el usuario -persona f’sica o jur’dica-, que adquiere bienes o servicios a travŽs y mediante la utilizaci—n del ciberespacio y considera que para la protecci—n al consumidor en la relaci—n de consumo virtual, la redacci—n, firma y ratificaci—n de un tratado internacional sobre el consumo virtual, que sea cuna de sus principios, es la soluci—n m‡s viable para proteger a los ciberconsumidores. Concluye afirmando que ÒEn todo caso, el aprecio y el respeto de la persona en s’ misma, es el primer paso y fundamento para un desempe–o Žtico de cualquier forma de relaci—n de consumoÓ.

Presentamos tambiŽn ÒLos delitos de la Ley de Penalizaci—n de la violencia contra las mujeres: Protecci—n y DesproteccionesÓ, del Licenciado Gustavo Gonz‡lez Solano, Profesor de L—gica Jur’dica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, quien analiza los tipos penales contenidos en la Ley de Penalizaci—n de la Violencia contra las Mujeres, con la finalidad de aclarar su aplicaci—n pr‡ctica. El Profesor Gonz‡lez Solano se refiere a cuatro categor’as principales de delitos: la Violencia F’sica que aborda tres delitos principales: Femicidio, Maltrato (donde considera que hay serios errores en la redacci—n de la norma y contradicciones l—gico-jur’dicas) y Restricci—n a la libertad de tr‡nsito (donde dice que hay una sobrevaloraci—n de un tipo espec’fico de la libertad personal y un tratamiento desigual y discriminatorio entre mujeres y mujeres sin relaci—n de pareja, ya que nuevamente se dar‡n tratos dis’miles entre personas iguales e idŽnticas en gŽnero); la Violencia Emocional, integrada por los delitos de Violencia Emocional y Restricci—n a la Libertad de Autodeterminaci—n (delitos en los que considera que hay una descalibraci—n axiol—gica de los bienes jur’dicos tutelados o tutelables, y una injustificada homogenizaci—n de acciones y bienes jur’dicos claramente diferentes y divergentes, sobrevalorando o subvalorando comportamientos y conductas que deben tener un tratamiento equilibrado y razonable); la Violencia Sexual compuesta por los delitos de Violaci—n contra una mujer y Conductas Sexuales Abusivas (donde, a su juicio, hay una desequilibrada ponderaci—n de conductas y bienes jur’dicos que generan una desatenci—n jur’dica de acciones relevantes para la conformaci—n de otros delitos y la sobrevaloraci—n de conductas irrelevantes para la generalidad del sistema jur’dico) y, finalmente, la Violencia Patrimonial integrada por los delitos de Sustracci—n Patrimonial y Da–o Patrimonial (en los que, segœn el autor, hay un tratamiento abiertamente desigual y contrario a la pol’tica criminal del pa’s que no tiene ningœn sustento ni justificaci—n alguna). En relaci—n con cada una de estas figuras plantea sus observaciones cr’ticas, demostrando la falta de l—gica en muchas de ellas y evidenciando serios errores de redacci—n, que contradicci—n la visi—n protectora y que, en realidad, en lugar de aumentar, disminuyen las garant’as penales ya establecidas.

ÒEl abuso de las formalidades ad substantiam en los contratos solemnes. Comentario del Voto 151-2008 del Tribunal Segundo Civil, Secci—n Segunda de San JosŽÓ se denomina el ensayo del Msc. Yuri L—pez Casal, Juez del Tribunal de Puntarenas, Mag’ster Legum (LL. M.) en Derecho Civil de la Ruprecht-Karls UniversitŠt Heidelberg y de la Licda. Meylin Arguedas Chaves, abogada litigante. El tema, en su criterio, implica una aplicaci—n del principio general de la buena fe y la prohibici—n del abuso del derecho y trata de dar soluci—n al problema que surge en los contratos solemnes cuando una de las partes del contrato sabe perfectamente que el negocio jur’dico que celebr— con la contraparte contractual es absolutamente nulo por ausencia de la formalidad correspondiente pero enga–a o hace creer al otro contratante que el negocio s’ es v‡lido y que puede producir los efectos jur’dicos deseados por las partes. Con una metodolog’a muy clara los autores explican el caso comentado y sus instancias. Seguidamente nos ilustran sobre el tema del abuso de las formalidades ad substantiam en los contratos solemnes en el Derecho Civil alem‡n donde caso sorprendentemente similar al que centra su an‡lisis el presente ensayo fue resuelto por el antiguo Tribunal Federal de Casaci—n Civil alem‡n. Explican que la doctrina alemana habla de la superaci—n de la necesidad de formalidades del negocio con base en el principio de buena fe y con ello lo que se pretende, en definitiva, es que la parte enga–ada o inducida dolosamente a error, por parte de su contraparte, pueda considerar el negocio como v‡lido, pese a la ausencia de formalidades ad substantiam y as’ entonces podr’a pretender el cumplimiento de lo pactado sin que la contraparte, que actu— dolosamente o con culpa grave, pueda ampararse en la invalidez del negocio por ausencia de formalidades, pues ello constituir’a un abuso de derecho, el cual es inadmisible en todo tipo de v’nculo jur’dico. Distinguen tres grupos de casos en los cuales se trata c—mo debe resolverse la relaci—n de tensi—n existente entre la ausencia de formalidades ad substantiam y el ejercicio del derecho de buena fe: la inobservancia consciente de la forma del negocio, el enga–o doloso sobre la necesidad de formalidades ad solemnitanten y la inobservancia culposa de las formalidades ad substantiam. Explican que: en Alemania, en algunos casos se haya resuelto que la parte perjudicada pueda considerar el contrato como v‡lido y, por consiguiente, pudiese hacer valer el cumplimiento de lo pactado, sin embargo no consideran esta tesis acertada. No lo es –manifiestan– porque la ley (¤ 125 p‡rrafo 1 del C—digo Civil alem‡n as’ como el art’culo 835 inciso 3 del C—digo Civil costarricense) claramente sanciona con nulidad absoluta los negocios jur’dicos que no cumplan con las formalidades ad substantiam que el legislador ha dispuesto para ellos. Ante la claridad y contundencia de tales disposiciones legales, no puede quedar al arbitrio de una parte el considerar un negocio, ya de por s’ absolutamente nulo por falta de cumplimiento de formalidades legales, como si Žste fuese v‡lido. En opini—n de los autores: ÒLa œnica pretensi—n que le puede asistir a la parte perjudicada, sea consciente, dolosa o culposamente (ver los tres tipos de casos expuestos por la doctrina alemana) ser’a la de pago de da–os y perjuicios por ejercicio abusivo del derecho, con base en el art’culo 22 del C—digo Civil costarricense; es decir, se tratar’a de una pretensi—n meramente resarcitoria, sin que se pudiese, en consecuencia, pretender hacer valer alguna petici—n consistente, por ejemplo, en ejecuci—n forzosa de lo pactadoÓ.

De especial interŽs es el trabajo ÒLa creaci—n de una Jurisprudencia Arbitral Difusa, y el an‡lisis casu’stico como mŽtodo de estudio de los Laudos Arbitrales CostarricensesÓ, de la licenciada Ana Luc’a Ram’rez Calder—n, pues hasta el momento no cont‡bamos con informaci—n sobre lo que se ha resuelto en nuestros tribunales arbitrales. Quienes colaboramos como ‡rbitros en la C‡mara de Comercio, desde hace muchos a–os, esper‡bamos una obra como la de Ana Luc’a; ella, sin duda, ayudar‡ al cumplimiento de nuestra funci—n jurisdiccional pues, con base en una exhaustiva investigaci—n, apoyada por la Directora del Centro de Conciliaci—n y Arbitraje de la C‡mara, licenciada Zoila Rosa Volio, la autora identifica diversos campos donde los laudos arbitrales nacionales han realizado elaboraciones de interŽs y los clasifica, utilizando como criterios los temas principales tratados, a saber: ÒPacta sunt ServandaÓ, vicios del consentimiento, fuerza mayor, valor de las arras, da–o moral contractual objetivo, culpa concurrente, Ònon adimpleti contactusÓ, costas y el novedoso (en nuestro medio) tema de la pŽrdida de chance. En relaci—n con cada uno de ellos, la licenciada Ram’rez Calder—n compara la jurisprudencia judicial con las orientaciones arbitrales y realiza su an‡lisis cr’tico, todo lo cual resulta de gran interŽs. Ella ha clasificado y estudiado los diversos laudos por temas, lo que permite presentar la primera recopilaci—n de pronunciamientos arbitrales costarricenses. La autora concluye afirmando que existe una importante jurisprudencia arbitral en nuestro pa’s. A la vez, nos indica que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha comenzado a admitir algunos conceptos jur’dicos y a avalar la aplicaci—n de principios comerciales internacionales, mediante la confirmaci—n de laudos arbitrales que poseen un contenido œnico y novedoso.

El m‡s completo estudio jur’dico sobre la Isla del Coco que hemos encontrado lleva el nombre ÒAspectos legales relacionados con el Parque Nacional Isla del Coco, Costa RicaÓ y fue realizado por la licenciada Mar’a Virginia Cajiao, de Fundaci—n MarViva. Este valioso trabajo se reproduce con autorizaci—n del Dr. Juli‡n Monge-N‡jera, Director de la Revista de Biolog’a Tropical, donde apareci— en el pasado agosto del 2008. Si bien la l’nea de la Revista Judicial es publicar trabajos inŽditos, es necesario a veces hacer excepciones, como en este caso, dada la diferente difusi—n de ambas publicaciones peri—dicas y la gran importancia de la contribuci—n de la Licenciada Cajiao. La autora explica que toda la legislaci—n que se refiere a los parques nacionales y a los recursos naturales es aplicable a esta ‡rea marina protegida. La licenciada Cagiao realiza su estudio desde la Constituci—n, los convenios internacionales y la legislaci—n general hasta las regulaciones m‡s espec’ficas; destaca, particularmente, las normas que, establecen prohibiciones, regulan las actividades permitidas y delimitan el ‡rea protegida estableciendo su zonificaci—n y usos.

La Msc Patricia Madrigal Cordero y la licenciada Vivienne Sol’s Rivera, de Coope SoliDar RL nos brindan ÒUna nueva forma de gobernanza para el uso sostenible de los recursos marino costeros: lecciones aprendidas en el Pac’fico CentralÓ. Las autoras nos comentan la experiencia de la actividad coordinada entre CoopeT‡rcoles RL, que es una cooperativa de peque–os pescadores artesanales fundada hace 22 a–os y CoopeSoliDar RL, es una cooperativa de autogesti—n de servicios profesionales para la solidaridad social que, como otras, ha sufrido Òel desarrollo inmobiliario, tur’stico y la construcci—n de marinas que est‡n excluyendo a las comunidades costeras del acceso que tradicionalmente han tenido sobre los recursos marino costeros, poniendo en entredicho el acceso a los recursos naturales, su seguridad alimentaria, su sustento, su cultura y los recursos naturales sobre los cuales se basa su desarrolloÓ. Nos ense–an que las çreas de Conservaci—n Comunitarias son una forma de gobernanza orientada hacia el reconocimiento del aporte de los pueblos ind’genas y las comunidades locales en la gesti—n de ‡reas protegidas y los recursos naturales y nos informan sobre la discusi—n internacional sobre el tema. Denuncian que Costa Rica no tiene aœn ningœn ejemplo en donde se reconozca un ‡rea protegida bajo el esquema de gobernanza comunitaria, pero nos dan noticia de los esfuerzos por elaborar una propuesta nacional, que brinde esta posibilidad, no s—lo a CoopeT‡rcoles RL, sino adem‡s a otras comunidades y grupos organizados que ya han dado frutos con el Reglamento para el establecimiento de çreas Marinas para la Pesca Responsable, que fue aprobado en Sesi—n de la Junta Directiva del INCOPESCA. TambiŽn nos informan sobre el Consorcio Por la Mar RL que busca consolidar una iniciativa empresarial orientada al desarrollo de la actividad tur’stica, que permita compartir las experiencias y vivencias de la pesca artesanal a travŽs de visitas guiadas de pesca artesanal responsable

El licenciado Ignacio Garc’a, en ÒLex Mercatoria, pluralismo jur’dico y globalizaci—n. El Monopolio del Derecho por parte del EstadoÓ, se refiere al papel del Estado en la sociedad contempor‡nea y sostiene la teor’a del Òpluralismo jur’dicoÓ. Nos recuerda que Santi Romano habla del paralelismo entre los ordenamientos informales o no jur’dicos y ejemplifica sus teor’as mediante instituciones como la iglesia u organizaciones criminales como la mafia. Explica que la teor’a de Santi Romano de la pluralidad de ordenamientos jur’dicos puede extenderse y aplicarse a asociaciones u organizaciones deportivas como la FIFA y la propia Lex Mercatoria. Existen redes de comunicaci—n con ordenamientos paralelos a la l—gica jur’dica estatal. Con el fen—meno de la globalizaci—n algunos de estas redes de comunicaci—n logran no s—lo institucionalizarse, sino hasta convertirse en organizaciones con mayor poder coercitivo que el mismo Estado. Asegura que una de estas redes de comunicaci—n paralelas es la ley de los comerciantes, o ÒLex MercatoriaÓ la cual –sostiene– Òcontiene todos los elementos propios de un lenguaje normativo (hecho, valores, normas y sanciones). Es impuesto al sujeto y no procede de su interioridad. Ante el incumplimiento de cierto Òdeber-serÓ en el comercio, la Lex Mercatoria impone una sanci—n. A diferencia de la moralidad, por ejemplo, esta sanci—n procede con evidente heteronom’aÓ. El Licenciado Garc’a nos da cuenta de su evoluci—n hist—rica a partir de la Edad Media cuando surge un ordenamiento paralelo al Derecho del Estado, cuyo ejemplo m‡s evidente es la sanci—n del gremio corporativo. Seguidamente, afronta el t—pico del ordenamiento globalizado del comercio internacional, destac‡ndose el papel realizado en este campo por la C‡mara de Comercio Internacional con sus diversas recopilaciones de usos y costumbres y con la jurisprudencia de su Corte de Arbitraje. Se refiere a la Lex Mercatoria como un ordenamiento, un conjunto de normas que, aunque no tienen origen estatal, no por ello dejan de constituir un sistema de derecho. En la segunda parte, se refiere al ÒDerecho CorporativoÓ de la segunda mitad del siglo XX y a la normativa internacional sobre arbitraje.