EL DERECHO DE VISITA:
Elementos para su comprensión,
regulación y tutela efectiva.
Carlos Pantoja Murillo *

I.- Introducción

Los conflictos en las relaciones familiares que derivan en la finalización de la convivencia común, tan corrientes en nuestros días, tienen en la residencia separada de los padres una de sus facetas más difíciles. Los niños quedan, generalmente, bajo el mismo techo que uno de sus progenitores y allí comienza el drama familiar a cuyo cuidado y regulación se dirige  el derecho de visita. Vienen las amenazas y las advertencias: ¡Nunca más volverás a ver a tus hijos!. ¡Si deseas visitarlos, tendrá que ser en mi casa, y bajo mi vigilancia!. ¡No permitiré que lleves a los niños a tu casa, porque vivís con la otra!. ¡No quiero que mis hijos te vean con tu nueva pareja.  Los comportamientos  amenazantes de las parejas separadas,  tienden a prolongar sus conflictos más allá de la disolución de su relación. Utilizan  indebidamente  los  hijos  como  instrumento  de retaliación o venganza proyectando un estado de guerra donde, como siempre, los más inocentes son las primeras y principales víctimas.1

Por causa de estas  actitudes el Derecho de Familia ha tenido que interesarse en resolver este foco de desavenencias mediante la construcción de lo que actualmente se conoce como el “derecho de visitas” de un progenitor a los hijos menores que están bajo la custodia y cuidado personales del otro. Para conocer sobre esta problemática realizamos un estudio que abarcó un amplio espectro de la doctrina internacional.

En razón de la muy pobre atención brindada por nuestros autores a la materia, realizamos desde el ámbito del derecho costarricense un estudio fundamentalmente jurisprudencial, que incluyó algunas sentencias de las que encontramos indicación en distintas obras y un trabajo de investigación en la búsqueda de los casos que sobre derecho de visita nos pudiera ofrecer el Tribunal de Familia de San José. Para ello exploramos quinientos expedientes del año 1997 y algunos casos de los últimos tres años. De este modo logramos un acerbo de información que suplió con creces la ausencia de una doctrina sistematizada, ofreciendo el material para determinar con claridad las orientaciones y evidenciar algunas fallas que se muestran recurrentes en el abordaje de la institución que nos ocupa.

Como solución jurídica no es posible remontarse miles de años, como ocurre con otros institutos, al estudiar este derecho, relativamente nuevo. Por el contrario,  sus antecedentes los debemos ubicar en la época posterior a la codificación. Según Rivero es hasta mediados del siglo pasado que el derecho de visita “accede al nivel jurídico por vía jurisprudencial, particularmente en Francia siendo ésta una clásica institución pretoriana” 2

El derecho de visita nace como resultado de la constante negativa de los tribunales franceses de autorizar a los abuelos a visitar a sus nietos, contra la voluntad de sus padres, argumentando que permitirlo significaba una atentado contra la patria potestad, que pertenece al padre y a la madre. Parte de la doctrina no compartía esta posición y logró abrirse paso con argumentos más sentimentales que jurídicos, logrando cambiar el criterio de la corte de casación francesa 3

En la mayoría de los países las primeras manifestaciones de este derecho de comunicación y relaciones surge en procesos judiciales que tienen por objeto  la separación matrimonial y el divorcio. Igual que en Francia, tenemos noticia de que en el derecho inglés se reconoció, por primera vez, en 1861 en el caso Thompson vs Thompson and Sturmfells.4

En nuestro país, el primer antece-dente del que tenemos noticia es un voto salvado de dos magistrados en una sentencia de 1931, en un caso de divorcio donde el demandado solicitó el derecho de ver y tener consigo a su hijo menor, donde a pesar de ser denegado,5 se sentó el precedente que ocho años después, en 1940, otorgó la carta de naturalización 6 en el  derecho costarricense 7 al derecho de visita.

II.- ¿Qué es el derecho de visita?

Como acertadamente señalara FERNÁNDEZ, 8 “El hecho físico de la generación origina el hecho jurídico de la filiación, pero ésta, a su vez, produce un conjunto de relaciones que reciben el nombre de parentesco, de los cuales derivan múltiples y complejos derechos y obligaciones de atención y cuidado, respeto y obediencia, asistencia mutua y beneficios sucesorios, que a tanto alcanza el parentesco creado por la filiación.”

La institución9 más emblemática de estos vínculos de filiación se conoce bajo la expresión “patria potestad” que siguiendo las enseñanzas de Víctor Pérez 10 “debe verse como un conjunto de situaciones jurídicas, no ya de derechos sino de potestades”, pues, para él, se trata de un conjunto de conductas que se pueden realizar, pero que al mismo tiempo se deben realizar. Este rasgo de facultad-obligación se evidencia con mayor claridad cuando nos encontramos ante alguno de los supuestos en que el progenitor sufre una intromisión que pretende impedir que ejerza cualquiera de los cometidos que constituyen el núcleo, o la idea central del bien jurídico tutelado. Esta interferencia puede ser jurídicamente removida  y, a contrario sensu, el progenitor que incumpla con estas potestades puede ser sancionado con modificaciones y hasta la supresión de la patria potestad, también llamada alternativamente, incluso por nuestro Código de Familia, de “autoridad parental” en los casos legalmente previstos.

Pero veamos, cuales son esos cometidos, en que consisten estas potestades que conforman la patria potestad. Se trata de poderes-deberes en relación a la persona del menor, a sus bienes y facultades de representación. Ante el primer grupo, que un sector de la doctrina llama “guarda”, 11 otros “guarda, crianza y educación”12 otros “guarda y custodia”13 y algunos “guarda y cuidado”14 nos encontramos en presencia del contenido esencial de la patria potestad. En situación normal de convivencia de los progenitores estos poderes-deberes, que nosotros preferimos seguir llamando “guardia y custodia”, surgidos de la relación con el menor, se encuentran “embebidos por la patria potestad dual” en feliz expresión de RAGEL. 15

Para el autor argentino Augusto Cesar Belluscio,16 el  desmembramiento  de la guarda  se configura cuando los padres se separan de hecho o de derecho, (separación de hecho, separación judicial, separación judicial consensual, divorcio, nulidad de casamiento) cuando entonces la guarda es encomendada a uno de los cónyuges. Esto acarrea como consecuencia el surgimiento del derecho de comunicarse con el menor y su reglamentación al progenitor que no ejerce la guarda.

Mientras exista una situación normal de  convivencia, corresponde a  los  dos  padres  el cumplimiento conjunto de los  deberes de cuidar a los hijos menores de edad y ejercer el derecho natural de comunicarse con ellos dentro de las más variadas manifestaciones de la vida doméstic.

Pero cuando se  produce la ruptura de la unidad  marital, las cosas  cambian y es preciso acordar o reglamentar la forma como se cumplirán, hacia el futuro, esas obligaciones, y se ejercerán tales derecho.

Porque, en el primer caso, toca de consuno a los padres el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos; en tanto que,  en  circunstancias  de separación, a  pesar de que los  hijos sean sacados  del  cuidado personal  de uno de  ellos, no  puede  prohibírsele  al otro visitarlos con la frecuencia y libertad que convengan sus progenitores, o que el Juez considere conveniente. Debe recordarse que no son solamente los casos de ruptura de la convivencia en los que se presenta el problema del relacionamiento del progenitor que no convive con su hijo. También tenemos que contemplar los casos de quienes nuestro Código de Familia llama “hijos extramatrimoniales” en donde nunca se ha presentado convivencia entre los padres. Además, este derecho alcanza, en distintas legislaciones a otros sujetos activos y pasivos. Por ejemplo entre los primeros se cuentan los abuelos,17 hermanos mayores o emancipados, padres de crianza, padres biológicos en casos de adopción, padrinos de bautismo, o el conjunto de todos los parientes que están obligados a prestarse alimentos entre sí. En el otro extremo de la relación, además de los hijos menores, otras legislaciones reconocen este derecho a favor de incapaces o personas mayores gravemente enfermas.

El derecho de visita, pues, está concebido como un medio idóneo para fortalecer el afecto y la relación entre personas a las que unen vínculos de filiación con o sin relación de sangre18 y hasta llega a hablarse de los padrinos bautismales19 y corresponsabilidad en cuanto a su bienestar. Se dirige a mantener la unidad familiar en circunstancias de deterioro de las relaciones entre los progenitores, o entre estos y ascendientes o colaterales” y consiste, como vimos, en la comunicación con las personas visitadas, ya sea a través de entrevistas personales, correspondencia postal, comunicación por cualquier otro medio (teléfono, etc.), o estancias a fin de estrechar las relaciones protegidas.

En nuestro país, específicamente lo acoge el Código de Familia y diversos instrumentos internacionales ratificados por Costa Rica. 20

En vía administrativa el derecho de visita se determina  por medio de un convenio de visita que se realiza entre las partes ante funcionarios del Patronato Nacional de la Infancia. (En adelante PANI) Los padres prefieren llevar su caso en sede administrativa por la simplicidad del procedimiento que se sigue y por la mayor rapidez en su resolución. 21 Los conflictos que se presentan ante el PANI siguen el siguiente procedimiento.

1. El caso debe presentarse ante la Oficina de Admisión.

2. Una vez que el caso fue aceptado, se abre el expediente correspondiente para celebración de convenio de visitas.

3. Después se gira citación a la persona que tiene al menor con el objeto de solucionar el conflicto por medio de un acuerdo de visitas.

4. Mediante audiencia el día y hora señalados y con la presencia de ambas partes , un profesional expondrá el requerimiento a la persona que tiene al menor, aclarándole el derecho que tiene el gestionante y el menor de relacionarse, además se le brinda la oportunidad de exponer sus objeciones y se les orienta a tranzar en beneficio del menor.

5. De lograrse un acuerdo se levanta una acta notarial, por un profesional en Derecho, estipulado lo acordado por las partes sobre el régimen de visitas.

6. Si las posiciones son irreconciliables se recomienda al gestionante que acuda a la vía judicial.

7. Si el psicólogo  observa que existe alguna circunstancia que está perjudicando notablemente el desarrollo del menor, por parte de alguno de los padres, puede realizar de oficio un estudio junto con un trabajador social, para constatar esta lesión y tratar de encontrar una solución que lo favorezca. De dicho estudio puede que se conceda o se niegue en sede administrativa el derecho de visita, o que se tomen otras medidas necesarias al bienestar del menor.

Como puede percibirse de lo expuesto, el PANI actúa como un mediador entre las partes, buscando resolver la controversia en atención al interés del menor. Lamentablemente carece de respaldo legal para resolver, al menos interlocutoriamente, de manera que las partes se vean compelidas a acatar sus determinaciones, las que tienen un fundamento técnico. Lo correcto sería fortalecer esta instancia administrativa obligando, en primer lugar, a acudir a ella antes de cualquier acción judicial, convirtiéndola en requisito de admisibilidad. En segundo lugar, dotándola de ejecutoriedad  mientras no se resuelva en estrados judiciales por el fondo, pues en la práctica estos convenios son frecuentemente incumplidos por alguna de las partes, lo que al final remite el asunto a la vía judicial.

Otra reforma necesaria es el otorgarle una presunción “iuris tantum” al convenio celebrado ante el PANI, para que el juez tome en cuenta que el mismo se suscribió no solo con el consentimiento libre de las partes sino también con el aval de los profesionales del PANI.

III.- Naturaleza y régimen del derecho de visita

Recuerda Geneviéve VINEY 22 que la idea directriz de la jurisprudencia francesa fue crear un derecho de naturaleza puramente afectiva, con el propósito de permitir  a quién visita manifestar su cariño al infante a través de las prerrogativas necesarias para la exteriorización de sus sentimientos.

La doctrina le ha reconocido la condición de ser un derecho que deriva del jure sanguinis, o sea una prerrogativa que tiene su origen en un ligamen de filiación directo a partir de la cual ha cambiado su orientación:

“Su silueta primitiva tiende a modificarse para satisfacer imperativos nuevos. Cuando surgió constituía una verdadera prerrogativa de naturaleza puramente civil, destinada a mantener ligámenes afectivos que el derecho no quería desconocer completamente, aunque contradijeran la organización jurídica de la protección de la niñez. Destinado a satisfacer la relación frustrada del visitante, no se inspiraba directamente en el interés del menor.

Al contrario, la evolución de las concepciones y el desarrollo de las medidas protectoras de la infancia llevaron, en seguida, la jurisprudencia a valerse de ese derecho en una óptica muy diferente que lo asimilaba cada vez más nítidamente a una medida de seguridad. El interés del niño asume un lugar más importantes y el aspecto de prerrogativa civil es substituido por la noción de derecho-función y aún por la idea de medida de defensa social.” 23

Las comunicaciones y visitas no pueden ser controladas o interferidas, sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés superior de la persona menor de edad. Las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse de manera que lesione la dignidad de quien las pide.

“Para que las visitas puedan cumplir cabalmente su cometido, deben realizarse en el hogar del progenitor en cuyo favor se establecen, si lo tiene honesto, o en el lugar que él indique”.

Consecuentemente, esas visitas no deben efectuarse en el domicilio del otro padre, “porque ello supondría someter al que ejerce el derecho de visita a violencias inadmisibles y quitar a la relación el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos”.

Es deber de los Jueces de Familia reglamentar el derecho de visita promoviendo el acercamiento entre padre e hijo, “de modo que su relación no sea desnaturalizada”, y evitando que se desdibuje o disminuya la imagen que éste tiene de su progenitor.

La reglamentación de las visitas debe hacerse de tal modo que procure el contacto natural de los menores con sus progenitores, con fluidez y espontaneidad.

“Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o su salud física o moral, pueden los padres ser privados de este derecho”. “Los derechos de los hijos no pueden estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores, independientemente de quién los haya provocado y de las motivaciones que animen las posiciones personales antagónicas entre ellos”.

El padre que no ejerce la guarda de sus hijos, tiene derecho a vigilar su educación, y siempre está en la posibilidad de solicitar el cambio de tenencia o cuidado de los mismos, siempre en interés del menor.

IV.- El carácter inalienable y mutuo de las relaciones entre padres e hijos y la inclusión de los padres extramatrimoniales

Tanto las Convenciones Internacionales, como la legislación y la jurisprudencia de distintos países le dan a las relaciones entre padres e hijos un carácter inalienable y recíproco, precisamente porque abarcan las manifestaciones de afecto, de trato continuo y comunicación permanente, que “contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”.

La Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por las Naciones Unidas en el año de 1969, por ejemplo, obliga a los Estados Partes a “velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando... las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos... que tal separación es necesaria en interés superior del niño”, como aquellos casos de maltrato o grave descuido por parte de los padres.

Entendiendo el derecho de visita en los términos anteriores, no resulta posible celebrar dentro del acuerdo de divorcio o separación judicial pacto sobre la desistencia o renuncia, aún y cuando lo sea por un lazo determinado, al derecho de visita de los hijos. Dicha renuncia, a menos que nos encontremos frente a un caso de insensibilidad moral, solamente se produce por medio de la coacción, contra el cónyuge más débil, a quien se amenaza con escándalo, con la pérdida de la pensión alimenticia, o abusando de su ignorancia para obligarlo por otro medio espúreo, a aceptar semejante cláusula.

Nuestra Constitución Política contiene disposiciones claras y taxativas sobre la disciplina del Derecho de Familia, conteniendo, en lo que aquí nos interesa, los artículos 51 a 53 que proporcionan una guía clara con la cual orientar el tratamiento de nuestro instituto. Así, dice la Carta Constitucional que:

“Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño el anciano y el enfermo desvalido.

Artículo 52.- El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges.

Artículo 53.- Los padres tiene con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley”.
Pero los contenidos de estas disposiciones no son estáticos, sino que mediante el examen de  la Sala Constitucional 24 adquieren un nuevo alcance. Para el Alto Tribunal se:

 “debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución Política, es la célula-fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección por parte del Estado. Pero la familia debe ser vista de manera amplia y nunca restrictiva, ya que la concepción reciente de la misma incluye, tanto a la familia unida por un vínculo formal -el matrimonio (artículo 52 de la Constitución Política)-, como aquélla en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales -uniones de hecho, regulares, estables, singulares, etc-. Ya esta Sala en la sentencia número 346-94 de las 15 horas con 42 minutos del 18 de enero del presente año, estableció, lo siguiente:
“... Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el “elemento natural” y “fundamento de la sociedad”, como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto -familia- se observara que su sustento constituye un elemento “natural”, autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el “fundamento de la sociedad” no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos.” Pero aún sin centrar el análisis en la familia para hacerlo respecto del status del padre, la conclusión es idéntica, porque fluye natural el criterio de que si se adquiere esa condición implica tanto soportar los deberes que el ordenamiento dispone, como los derechos a ella inherentes.

En otras palabras, la patria potestad debe entenderse como los poderes-deberes de madre y padre, mediante la cual se ejerce el gobierno sobre los hijos que se desglosa en guarda, crianza y educación del hijo, administración de sus bienes, así como responder civilmente por él -artículo 127 del Código de Familia-, esto último debido a que los hijos menores de edad carecen de conformidad con el derecho, de capacidad de goce y disfrute directos, así como por su inmadurez psicológica y física.

Cuando hablamos de hijos extra matrimoniales no necesariamente estaremos en presencia de una familia, aun en sentido sociológico, y más bien pueden darse infinidad de situaciones fácticas que lo impidan. En esta materia, todo derecho comporta un deber, de modo que, por ejemplo, cuando el artículo 53 de la Constitución Política, en su párrafo primero dispone: “Los padres tienen con sus hijos habidos fuera de matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él...” no puede en opinión de esta Sala, entenderse como implícito en ese texto, otro que dice: “Los padres tienen con su hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones -no los mismos derechos- que con los nacidos en él...” Una lectura de este tipo desnaturalizaría el instituto de la patria potestad, estableciendo una escisión apriorística de sus contenidos y un contrasentido jurídico. ¿Cómo tener las mismas obligaciones ( o deberes) y no derechos (o potestades), sólo por el hecho de tratarse de un hijo extramatrimonial?. El artículo 130 del Código de Familia, en lo conducente, dice: “La autoridad parental confiere los derechos e impone los deberes de educar, guardar, vigilar y en forma moderada, corregir al hijo...”.

Esta, que podemos llamar una concepción amplia de los institutos de la familia y de la patria potestad viene a modificar muy positivamente la situación jurídica de los padres extramatrimoniales, fortaleciendo su esfera de potestades e incidiendo en el derecho de visita en el sentido de afirmar el carácter natural del vínculo progenitor-hijo y su protección al amparo del derecho de la constitución, incluso a contrapelo de lo que estipulaba el Código de Familia, el cual, por medio de esta sentencia, fue modificado al declararse la inconstitucionalidad parcial del artículo 142, que establecía la “excepción” del reconocimiento de la  patria potestad compartida a los padres extramatrimoniales, siendo que, como dice la misma sentencia “la norma parte de una regulación al revés de lo que naturalmente corresponde, ya que el padre en todo caso debe gozar de los derechos de tal”.

Así las cosas, no puede un progenitor, caprichosa o arbitrariamente, impedir que se lleven a cabo las visitas a sus hijos por parte del otro, pues quien así actúa, según los lineamientos trazados por la Corte Constitucional al respecto, terminaría frustrando en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y de posibilidades, sin que quepa establecer diferencias por filiación. “Se prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación” reza el artículo 54 de la Constitución, mientras que “los poderes-deberes de la patria potestad derivan por la procreación como instituto natural” agrega la Sala Constitucional.

Opina el Tribunal de Familia de San José que debe promoverse “la interacción entre los hijos y el padre o la madre que no ostenta esta guarda crianza y educación que en doctrina se conoce como la custodia de los hijos menores de edad. Esta forma de acercamiento, referida como régimen de visitas, impone tomar en cuenta una serie de aspectos referentes a las condiciones de edad, niveles de vida, salud y otros que fortalezcan la relación filial”25.

En consecuencia no es aceptable ni moral ni jurídicamente el impedir el relacionamiento entre el progenitor que no tiene la guarda de los menores y sus hijos. El padre o la madre que convive con el menor y así actúa,  se hace indigno de mantener la custodia, término con el que nuestros tribunales suelen denominar globalmente la guarda, crianza y educación de los hijos a la que se refiere los  artículos 143 y 152  del Código de Familia, 26  y se somete a las determinaciones sancionatorias de los jueces de la República.

V.-  Fundamento Legal del Derecho de Visita

En nuestro país está regulado ante todo en la Convención sobre Derechos del Niño de 1990 ratificada por nuestro país por medio de la Ley  7739 de 6 de enero de 1998. En su  artículo 9 párrafo 3 este instrumento internacional contiene la norma que se refiere al punto que interesa:

“...3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”
Para efectos muy específicos, el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por nuestro país mediante la Ley N° 7746 de 17 de marzo de 1998., define lo siguiente: Artículo 5°- A los efectos del presente Convenio:
a) el “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. (el destacado es nuestro).

El mismo concepto está recogido en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por Costa Rica con la promulgación de la Ley 8032 de 19 de octubre de 2000, que en lo pertinente dice:
“Artículo 3. Para los efectos de esta Convención:
a) El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b) El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.” (el destacado es nuestro).

A nivel legal, los artículos 56 y 152 del Código de Familia Ley N° 5476 de 21 de diciembre de 1973,27  indican la facultad del Tribunal de reglamentar las relaciones personales entre padres, hijos y abuelos. Mientras que en los artículos 35 y 131 inciso a) del Código de la Niñez y la Adolescencia,28  Ley
N° 7739 de 06 de febrero de 1998  y en el artículo  3 inciso h) de la Ley Contra la Violencia Doméstica29 podemos encontrar otras referencias directas a este instituto.30

VI.- Regulación Judicial del Derecho de Visita

Existe vasta jurisprudencia en la que se establece con mucha claridad que la vía para la interposición de la pretensión de hacer efectivo el derecho de visita es por medio de un incidente. “las peticiones que hagan los padres para poder visitar a los menores, se han solucionado reiteradamente por la vía de los incidentes previstos por el Código de Familia, sin que resulten afectados los aspectos sustanciales de la patria potestad, pues lo que se pretende exclusivamente es bastantear la posibilidad de que el padre pueda visitar a sus hijos” 31

Incoada la petición, esta se debe resolver, en tesis de principio, bajo los cánones de la justicia rogada, esto es, el juez debe moverse dentro de lo solicitado por las partes. Esta orientación que circunscribe al juez a conocer de la litis dentro de los parámetros fijados por las partes debe atenuarse, llevando en cuenta que por disposición expresa de la ley debe la autoridad velar por el supremo interés del menor. 32  Como consecuencia, excepcionalmente se admite la posibilidad de que la resolución alcance aspectos que sobrepasen lo solicitado por las partes. (sin que por ello el juzgador incurra en el vicio de resolver “ultra petita”).

Para decidir sobre lo que sea más adecuado ZANNONI 33 destaca que la conve-niencia debe referirse en primer lugar a la persona visitada, o sea, teniendo en vista que el régimen de visitas atienda en primer lugar el interés de la persona visitada. Pero llevando en cuenta las situaciones particulares que puedan interesar y no apenas la visita, sino también la frecuencia o periodicidad, el lugar, los horarios etc.

Sobre el derecho de visita es importante resaltar la orientación que los tribunales vienen definiendo. En criterio del Tribunal de Familia de San José:

“debe promoverse, según convenga, la interrelación entre los hijos y el padre o la madre que no ostenta esta guarda, crianza y educación que en doctrina se conoce como la custodia de los hijos menores de edad.  Esta forma de acercamiento, referida como régimen de visitas, impone tomar en cuenta una serie de aspectos referentes a las condiciones de edad, niveles de vida, salud y otros que fortalezcan la relación filial, siendo entonces conveniente que el Juzgador a la hora de establecer el régimen analice cada uno de las circunstancias en beneficio del interés superior que se protege, cual es el de las personas menores de edad”.34

Lo que, en tesis de principio, es armónico con la posición dominante en la doctrina. Respecto de la forma en que debe ser entendido el derecho de visitas, ha opinado el citado Tribunal que:

 “no es un derecho irrestricto del progenitor sino más bien debe constituirse en un mecanismo de interacción entre los progenitores y sus hijos. Pero estableciéndose en estricto apego al interés  superior del menor; entendido éste como lo que más conviene al niño en el desarrollo de sus derechos”.35

Entre las atribuciones que los jueces ejercen en la materia destaca la facultad de someter a las partes a la supervisión de profesionales durante las etapas iniciales del contacto para evitar lesionar a las partes, particularmente a los menores. Así, se ha establecido por ejemplo que:

 “madre e hijo podrán compartir con la supervisión de la Psicóloga de la Oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia en Ciudad Quesada, los días viernes de cada semana de las catorce a las dieciséis horas. La coordinación respectiva la realizará el juzgado de primera instancia fin de que se cumpla con lo establecido”.36

También dentro de las potestades de vigilancia de las condiciones en que se concede el derecho de visita el Tribunal de Familia ha sido particularmente cauteloso en detalles como la oposición a que “una tercera persona sea la que funcione como intermediaria en la interrelación entre padre e hijo” aunque se trata únicamente de recogerlo en la casa del  guardador para que lo lleve con el padre, por lo que se ha ordenado “que deberá ser el padre quién recoja y entregue al niño en casa de la madre y bajo horario establecido”.37

Además,  las potestades judiciales  alcanzan la modificación del lugar que se eligió para el desarrollo de las visitas, pues cuando se ha establecido que el lugar debe ser la casa del progenitor que tiene la guarda, jurisprudencialmente se ha cambiado esta decisión 38 para que se realice en los Juzgados de Familia bajo la supervisión de trabajadores sociales o psicólogos y de acuerdo a la disponibilidad de tiempo de los mismos.39

VII.- La violación del derecho

Este derecho tan elemental y natural, no es siempre respetado por los representantes legales de los menores y existen múltiples formas de obstruirlo, entorpecerlo o más claramente de irrespetarlo, acarreando en todos los casos la violación del derecho del visitador y del visitado.

Es frecuente ver casos en los que un padre o madre altera los horarios, modifica los lugares de entrega, dificulta el contacto imponiendo con-diciones gravosas o denigrantes, negándose a entregar la ropa del menor o sus medicinas, prodigando un trato indecoroso, o se hace acompañar de terceros con los que se han establecido nuevas relaciones. Se obstaculiza el contacto inventando enfermedades, labores académicas u obligaciones de trabajo o simplemente se niega a que se practique esa visita por el otro por simple capricho, o hace exigencias impropias, como la de que ellas se efectúen en su casa de habitación, bajo su vigilancia, o con la supervisión de otros parientes o allegados. Inclusive, hay casos en que, por exageradas prevenciones, se pide la intervención de testigos o funcionarios para entregar a los niños al otro padre, y se dejan constancias y registros de tales actos.

Para corregir tan graves abusos en el manejo de las relaciones paterno y materno filiales, algunos ordenamientos jurídicos40 como el Francés (artículo 227-5 del Código Penal) o el Belga (artículo 369 bis del Código Penal) han establecido tipos penales para sancionar al progenitor o guardador que incurra en la no presentación del menor a efecto de cumplir el régimen de visitas fijado por los tribunales de justicia.

También está tipificado el no notificar, por parte del guardador de menor, el cambio de domicilio o de residencia  al beneficiario de las visitas en Francia. (artículo 227-6 del Código Penal).
Por su parte en el caso de España el nuevo Código Penal de 1995 estipula en el artículo 556 el delito de desobediencia grave a la autoridad, que en lo pertinente dice: “los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año”. Esta es la norma utilizada para respaldar la aplicación de las resoluciones judiciales en esta materia a semejanza de lo que se estila en nuestro país.

En otros países la sanción se establece en la forma de advertencia, que puede llevar hasta a retirar la guarda y custodia del menor, pero generalmente está punido como desobediencia.41

En el caso costarricense es frecuente encontrar en las resoluciones la advertencia hacia las partes de que en caso de no acatar las instrucciones del juez “corre el riesgo de ser procesado por el delito de desobediencia a la autoridad”. 42

VIII.-Modificación del derecho de visita

Básicamente la modificación del derecho de vista puede darse por dos causas: Tenemos así el caso de condiciones sobrevinientes, que se valorarán para contraer o expandir este derecho, lo que resulta de su naturaleza flexible, elástica y adaptable y que podrá ser variado por un nuevo convenio inter.-partes o por una resolución judicial como, por ejemplo, cuando sea necesario por el incumplimiento de deberes para con el menor, derivados de la regulación establecida 43 en el mismo régimen de visitas por parte del titular de tal derecho o el advenimiento de nuevas circunstancias, no conocidas e imprevistas en la regulación inicial o el puntual y satisfactorio cumplimiento de las mismas durante lo que puede considerarse períodos de prueba. Podríamos estar frente a modificaciones en cuanto al tiempo de duración de las visitas, sea para ampliarlas o reducirlas o para alterar las circunstancias de modo y lugar en las que los contactos y las comunicaciones pueden producirse.

IX.- Suspensión del derecho de visita

Los casos en que el derecho de visita puede ser suspendido están vinculados a graves y reiterados incumplimientos de lo pactado o determinado o cuando ese incumplimiento, igualmente serio se dé respecto de otros deberes legales para con el menor 44. Aún bajo estas circunstancias puede concederse nuevamente por otra resolución judicial, al cesar el motivo de la suspensión. También puede darse el caso de que la suspensión sea dictada en la misma resolución que concede el derecho de visita, demorando su inicio o fijando ciertas condiciones que, en tanto no se den, causarán la suspensión
del derecho.

Como este derecho existe a partir de la premisa de que una de las partes es incapaz de autodeterminarse por su minoridad y el conflicto que se produce entre quien tiene al menor bajo su cuidado y quien pretende relacionarse con él, es importante recordar que este derecho fenece con la emancipación del menor45 pues al ser este capaz de autodeterminarse corresponderá al ejercicio de su libre albedrío. Además, obviamente, se plantean otros casos en los que se suspende la relación por impedimento físico, 46  psíquico 47 o por la reconciliación entre el encargado de la patria potestad y el beneficiario del derecho de visita o ante la concurrencia de la condición de visitador y de guardador del menor.

Una parte de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que el derecho de visita a favor de los padres puede ser suspendido cuando éstos no dan cumplimiento a su obligación alimentaria –salvo que se deba a circunstancias ajenas a su voluntad, como su falta material de recursos unida a la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo–, pues se trata de una obligación primordial sin cuyo cumplimiento no puede pretenderse ejercerlos derechos correlativos ni alegar un cariño cuya existencia no se demuestra con un hecho tan elemental como proveerle el sustento.48 En realidad, tendríamos que matizar este enfoque, en el sentido de que, como lo hace nuestra jurisprudencia49 pues en los procesos sumarios de régimen de visitas, también llamado proceso sumario de regulación de relaciones paterno-filiales o en los incidentes de modificación de régimen de visitas no cabe discutir los incumplimientos del derecho alimentario.

Cabe también considerar otra cuestión en materia de suspensión del derecho de visita, sobre el cual hemos hecho algunas reflexiones que pensamos deben compartirse para que se discuta abiertamente en círculos legislativos, judiciales y académicos. Me refiero al tema de la violencia doméstica. Uno de los campos en que resulta más importante entender mejor el fenómeno de la violencia doméstica es en relación a los efectos que ésta tiene en los menores que sufren la relación de violencia entre los adultos del hogar.

Sí bien podemos sentirnos a gusto con el trabajo de nuestros tribunales en la protección de los menores sometidos a maltrato físico y abuso sexual, aún debemos avanzar bastante en la protección de menores sometidos al influjo pernicioso de los ciclos de violencia intrafamiliar. Como indica la colega Ivette Ramos, “No podemos exagerar el daño que el ambiente de violencia produce sobre los niños y las niñas en el hogar. Existe una correlación clara entre la violencia doméstica, el maltrato de menores y la delincuencia juvenil”.50

En atención a la realidad, es preciso aceptar que la violencia no cesa con la separación, la anulación  o el divorcio. En muchas ocasiones los problemas empeoran, pues se produce un incremento en la violencia con el correlativo aumento en el peligro. Frente a este eventual cuadro fáctico tenemos que situarnos en algunos casos como elementos a ser valorados de previo a la definición de un régimen de relaciones paterno-filiales. Así, muchas veces los jueces deberán buscar la justa medida entre el derecho de los progenitores y particularmente de los menores, de mantener una relación positiva entre sí y, por otro lado, la necesidad de velar por la protección de las víctimas de agresión física o psicológica lo que puede implicar la imposición de medidas de protección que aparten las víctimas del victimario.

Con frecuencia las autoridades judiciales han entendido que en los procesos de disputa de la custodia de los hijos o la fijación de un régimen de visitas solo debía ser considerada la violencia física directamente dirigida contra los menores. Con ello se deja de considerar la agresión entre los progenitores.

X.- Conclusiones

Resulta insuficiente la legislación. Tanto en lo que se refiere al contenido del derecho, que es irrenunciable, provisional, restringible o suprimible,  como en lo que se refiere a los  sujetos pasivos y activos que otras legislaciones ya reconocen para todos los obligados a prestación alimentaria o aún  más allá de este ámbito.
 

El Código de Familia contempla el derecho de visita en dos de sus disposiciones que hacen referencia al derecho de visita de los progenitores y de los abuelos, en situaciones de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio. Deja por fuera otras personas en razón de parentesco, convivencia anterior con el menor y especial cariño que podrían ser también titulares del derecho, además excluye las paternidades extramatrimoniales o las separaciones de hecho o en uniones de hecho.

Respecto del progenitor el instituto aparece como un derecho-deber. Constituye en primer lugar un desdoblamiento de la patria potestad, por lo que se expresa como una de las formas en que este poder-deber se manifiesta. Pero incluso en casos en que el progenitor ha sido privado de la patria potestad, continúa asumiendo estas características, pues así como la obligación alimentaria  obliga a colaborar en el mantenimiento del menor, existe la obligación de colaborar en el crecimiento afectivo, la orientación y el soporte emocional del niño.

Los convenios de visita en sede administrativa, ante el Patronato Nacional de la Infancia, deben tener amparo legal para obligar a su cumplimiento, incluyendo multas administrativas, al tiempo que deben ser una obligatoria etapa previa  a la activación del aparato jurisdiccional.  el PANI actúa como mediador, buscando resolver la petición de relacionamiento en atención al interés del menor. Lamentablemente carece de respaldo legal para resolver, al menos interlocutoriamente, de manera que las partes se vean compelidas a acatar sus determinaciones, las que tienen un fundamento técnico.

Sería  conveniente fortalecer la instancia administrativa obligando, en primer lugar, a acudir a ella antes de cualquier acción judicial, convirtiéndola en requisito de admisibilidad. En segundo lugar, dotándola de ejecutoriedad  mientras no se resuelva en estrados judiciales por el fondo. Con ello se paliaría la mora de la resolución judicial, pues aún los regímenes provisionales de visita suelen ser apelados y su puesta en práctica dilatada durante muchos meses.

En los casos en que se compruebe que el ejercicio del derecho de visita produce más perjuicios que beneficios, sobre todo en aspectos emocionales o morales,  la autoridad judicial en uso de potestad de regulación, está en la obligación de restringirlo o hasta suprimirlo, siempre atendiendo al principio de que el interés del menor debe ser el que prevalezca.

XI.- BIBLIOGRAFÍA


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Con posterioridad a la finalización de este artículo nos enteramos de la promulgación del nuevo Código Civil Brasileiro, Lei No 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. En lo pertinente, el tratamiento de nuestro tema se incorporó por medio del párrafo final de la nota de pie de página nº 11. Consultado en www.mj,gov.br/sal/default.htm el 29 de abril de 2005.

B- Costa Rica
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C- Chile

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CH- España
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Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
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Tribunal de Familia de San José. N° 334-97 de las 9.00 horas del 7 de mayo de 1997.
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Tribunal de Familia de San José. N° 145-97 de las 9.20 horas del 12 d febrero de 1997.
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