6         En cuanto a la delimitación de competencias, de acuerdo a la fase del proceso se manifiesta BASCHS I ESTANY, Joseph María, “El control judicial de la Ejecución de Penas en nuestro entorno Cultura”,en Cárcel y Derechos Humanos, Editorial Bosch, Barcelona 1992, p.156, indicando: “Si partimos de que la ejecución se inicia con la firmeza de la Sentencia, no hay duda que pertenecen a los Tribunales sentenciadores las funciones netamente declarativas, asimismo las que hacen referencia a la fase instructora y del proceso oral sobre la situación de la persona del preventivo, excepto en lo relativo al régimen penitenciario propiamente tal, que es competencia reservada al Juez de Vigilancia.” Aún más explícito y en ese mismo sentido se manifiesta HINOSA SEGOVIA, Rafael, op. cit., p. 12, indicando: “El proceso penal es el instrumento jurídico, establecido por el legislador, para enjuiciar unos hechos presuntamente delictivos que las partes acusadoras presentan ante un juzgado o tribunal del orden jurisdiccional penal frente a otros sujetos, para que se les imponga la correspondiente sanción penal y, en su caso, las responsabilidades civiles, así como para que el juez o tribunal competente, a tal efectos las haga cumplir. En efecto, el ejercicio de la potestad jurisdiccional no sólo se limita a declarar el derecho sino que tiene como contenido también el ejecutar lo declarado (art.117.3 CE). Es evidente que de nada sirva el decir el derecho si luego no se cumple lo declarado; por ello la importancia que adquiere esta fase del proceso (fase de ejecución), que culmina el proceso penal, para hacer efectivos los pronunciamientos de la correspondiente resolución judicial ejecutable.”

7         Con respecto al inicio de la ejecución, vid. MAPELLI CAFFARENA, Borja, op. cit., p. 35, quien indica: “La doctrina es coincidente en que la fase de ejecución comienza procesalmente con la firmeza del fallo, a partir de ahí –tertium non datur– comienza la ejecución y el Juez de Vigilancia asume funciones que corresponderían, de no existir, el Tribunal Sentenciador.”

8         En España la doctrina mayoritariamente considera la naturaleza jurídica del Juez de Vigilancia de orden jurisdiccional. Así MAPELLI CAFFARENA, Borja, op. cit., p. 41, quien considera: “Al menos en torno a esta cuestión se puede plantear de forma independiente, por una parte, la naturaleza del Derecho penitenciario, y por otra la naturaleza de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria. Respecto de ésta, al menos en nuestro país, no pueden suscitarse dudas ya que la LOPJ en el artículo 94 los incluye dentro del orden jurisdiccional...Las opiniones doctrinales que entienden a esta figura como híbrida –mitad juez, mitad Administración- son constitucionalmente inaceptables.”. En es mismo sentido vid RAMÓN GARCÍA, Alberto, “El Juez de Vigilancia Penitenciaria”, en Curso de Derecho Penitenciario, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p.297, quien indica: “Del mismo modo, el que alguna de sus funciones sea de dudosa naturaleza jurisdiccional, como algunas de vigilancia genérica –visitas (art.76.2 h)-o consultivas- así, la realización de propuestas del art. 77– no significa que nuestro Ordenamiento haya configurado una institución de naturaleza híbrida –administrativo judicial–, al estilo francés. La naturaleza puramente jurisdiccional de dicho órgano, integrado en el orden penal, según señala el mencionado artículo 94 LOPJ, es indiscutida”. Ver además, GONZÁLEZ CANO, María Isabel, Cont.
“Perspectivas de futuro sobre el Juez de Vigilancia Penitenciaria y la ejecución de la pena privativa de libertad”, en Revista Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Tercer Trimestre, 1998, quien indica: “El Juez de Vigilancia no tiene una naturaleza híbrida “judicial y administrativa”, ni es un órgano “consultivo” de la Administración, sino que es el órgano jurisdiccional, que además de ejercer potestad jurisdiccional en sentido estricto, controla específicamente la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Del mismo criterio anterior, los autores GARCÍA VALDÉS, GIMENO SENDRA, CUELLO CALON, GARRIDO GUZMÁN, RUIZ VADILLO, todos citados por ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina, “El Juez de Vigilancia Penitenciaria”, Editorial Civitas S. A., Madrid, 1984, págs. 30 y 31. Contrario a esta posición, hay quienes abogaron por el carácter administrativo de la ejecución delas penas, así MATA TIERZ, citado por ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina, op. cit., p. 31,quien considera que “la ejecución de las penas debería estar encomendada a los respectivos directores de los establecimientos penitenciarios, <<profesionales especializados del marco de la Administración Penitenciaria>>”. Otros por su parte conceptúan la naturaleza jurídica del Juez de Vigilancia, de carácter híbrido, MONTES REYES, A., quien considera que “a la vista de las atribuciones conferidas al Juez de Vigilancia Penitenciaria español, su naturaleza tiene carácter híbrido judicial-administrativo...”; del mismo criterio GIMENO GÓMEZ V., y MANZANARES SAMANIEGO, J, todos citados por ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina, op. cit., p. 31.

9         Por su parte la Constitución Española ha establecido esta potestad jurisdiccional en su artículo 117.3, estableciendo: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.”

10       En ese sentido el mismo texto constitucional establece la obligación de la administración, de coadyuvar a la Administración de Justicia a hacer efectiva la ejecución de sus resoluciones, indicando en su artículo ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: 9) Ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o dispongan en los asuntos de su competencia los tribunales de Justicia y los organismos electorales, a solicitud de los mismos.”

11       “ARTICULO 103.- Habrá juzgados civiles, penales, penales juveniles, de lo contencioso-administrativo y civiles de hacienda, de familia, de trabajo, agrarios, de ejecución de la pena y los que determine la ley. (Así reformado por el artículo 4º de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997). ARTICULO 112.- Los juzgados de ejecución de la pena conocerán:1.- De las fijaciones de pena y las medidas de seguridad posteriores la aplicada por el tribunal de sentencia. 2.- De las incidencias y los incidentes formulados en relación con las medidas de control y vigilancia, durante la etapa de ejecución. 3.- De la extinción, la sustitución o la modificación de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad impuestas. 4.- De los incidentes de ejecución, las peticiones, las quejas y los recursos interpuestos por las partes, en esta etapa del proceso. 5.- De los demás asuntos que la ley establezca. (Así reformado por el artículo 4º de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997).”
La Ley Orgánica del Poder Judicial de España establece la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria en su artículo 94, indicando: “En cada provincia, y dentro del orden jurisdiccional penal, habrá uno o varios Juzgados de Vigilancia penitenciaria, que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la ley.”

12       La figura del Juez de Ejecución de la Pena, está contenida en Código Procesal Penal de 1996, situado en el Libro Cuarto, Título I, Ejecución Penal, sin embargo sus atribuciones son desarrolladas en el artículo 458 Ibíd.. Cabe agregar que la figura ya se regulaba en el Código de Procedimientos Penales de 1973, al respecto JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ, indica: “El código de 1973 regulaba el juez de ejecución de la pena de una manera ambigua, señalando entre las funciones de éste que “Oirá a los internos cuando éstos lo soliciten y dará curso a su quejas, tomando las providencias que estime necesarias; determinará para éstos las principales modalidades de su tratamiento penitenciario”. Ello entraba en contradicción con los artículos 3 y 8 de la Ley de Adaptación Social, ya que ésta le asignaba la determinación del tratamiento a Adaptación Social. El conflicto fue resulto por la Procuraduría General de la República y la Corte Suprema de Justicia haciendo prevalecer la competencia de Adaptación Social en la determinación del tratamiento...Con ello se llegó a asignarle funciones meramente secundarias al Juez de Ejecución de la Pena, de modo que no cumplió propiamente una función de contralor de la legalidad de la ejecución de la pena. La situación varía con el nuevo código, el que conforme a las recomendaciones de la doctrina costarricense...y de acuerdo con las tendencias del Derecho Comparado estableció un Juez de Ejecución o de Vigilancia que ejerce la función de control constitucional y legal de la ejecución de la pena.” Vid. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “Proceso Penal Comentado”, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico S. A., San José, Costa Rica, 1998, p. 857.

 13 Esta claro que nos referimos de manera exclusiva a la naturaleza jurídica del Juez de Ejecución de la pena, y no a la naturaleza de sus funciones, o bien la naturaleza del derecho penitenciario, aspectos que no son el objeto del presente estudio.

14       Con respecto a la figura del Juez de Ejecución el proyecto de CPP para Iberoamérica de 1988 –inspirador del actual CPP–, en su exposición de motivos indicaba: “...La innovación más importante consiste en el control judicial sobre la ejecución de penas privativas de libertad y en la creación de un tribunal específico para ello...Procesalmente hablando, este tribunal comenzará su labor al quedar ejecutoriada la sentencia y se ocupará de todos los incidentes jurídicos que suscita la ejecución de la pena, en especial de la pena privativa de libertad (cómputo, condena condicional: vigilancia y revocación, libertad condicional: vigilancia y revocación).” Citado por LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, op. cit. p. 858.

15       Funciones que han sido fijadas –además del artículo 112 de la LOPJ– de manera especial por el artículo 458 del CPP, en este se establece: “Atribuciones delos jueces de ejecución de la pena. Los jueces de ejecución dela pena controlarán el cumplimiento del régimen penitenciario y el respecto a las finalidades constitucionales y legales de la pena y de las medidas de seguridad. Podrán hacer comparecer ante sí a los condenados o a los funcionarios del sistema penitenciario con fines de vigilancia y control. Les corresponderá: a) Mantener, sustituir, modificar o hacer cesar la pena y las medidas de seguridad, así como las condiciones de su cumplimiento. b) Visitar los centros de reclusión... c) Resolver, con aplicación del procedimiento previsto para los incidentes de ejecución...d) Resolver, por vía de recurso, las reclamaciones...sobre sanciones disciplinarias...e) Aprobar sanciones de aislamiento por más de cuarenta y ocho horas, en celdas.” Asimismo, en el artículo 461 y 462 Ibíd., le corresponderá, en cuanto al primero ordenar el internamiento por enfermedad y respecto al segundo suspender el cumplimiento de la pena.
Por su parte las funciones del Juez de Vigilancia en España se encuentran delimitadas específicamente –además de lo dicho en la LOPJ–, en los artículos 76 y 77 de la Ley General Penitenciaria que indican: “Artículo 76. 1. El Juez de Vigilancia tendrá atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con arreglo a lo prescrito en las Leyes y Reglamentos, salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse. 2. Corresponde especialmente al Juez de Vigilancia: a) Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo, asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores. b) Resolver las propuestas de libertad condicional...c) Aprobar propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios...d) Aprobar sanciones de aislamiento en celda cuya duración exceda a catorce días. e) Resolver vía recurso reclamaciones...sobre sanciones disciplinarias...f) Resolver...recursos referentes a clasificación inicial y a progresiones y regresiones de grado. g) Acordar...sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario...h) Realizar visitas a los establecimientos penitenciarios...i) Autorizar los permisos de salida... j) Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos...” “Artículo 77. Los Jueces de Vigilancia podrán dirigirse a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, formulando propuestas referentes a la organización y desarrollo de los servicios de vigilancia...”.

16       En ese sentido opina MAPELLI CAFFARENA, Borja, op. cit., p. 41, al indicar: “Con la creación del Juez de Vigilancia, al igual que había sucedido antes con lo laboral, lo familiar o la justicia del menor, se observa que por encima de las concepciones dogmáticas rígidas, prevalece la convicción de que es preciso garantizar la actuación judicial con un modelo ad hoc, es decir, la intervención de un órgano independiente y especializado vinculado exclusivamente al ordenamiento jurídico allí donde los derechos fundamentales de las personas pueden estar en peligro...Sólo un Juez de Vigilancia, estaría capacitado para decidirse por una u otra pena o para diseñar la pena de una u otra forma, para ello son precisos nuevos conocimientos en el campo de la criminología, también es necesario contar con informes de especialistas y oír al propio condenado, conocer sus circunstancias personales y una serie de informaciones que no tuvieron que ser tenidas en cuenta en el momento del fallo.” Sobre la especialización del Juez de vigilancia Ma. Isabel González Cano ha indicado: “Evidentemente, es conveniente la especialización en materias como la Criminología o el Derecho Administrativo penitenciario, que constituyen el campo más importante de la intervención del Juez de Vigilancia; al menos así hay que reconocerlo desde el punto de vista cuantitativo, y ello sólo se podría exigir si se tratase de órganos jurisdiccionales en régimen de exclusividad de funciones, como ocurre por ejemplo con los Juzgados de Menores...”. En es mismo sentido se expresa ALONSO DE ESCAMILLA, Avelina, op. cit. p. 23, quien aboga por una formación más extensa del Juez de vigilancia, indicando: “Preocupación constante de la doctrina ha sido y es la preparación técnica en materia criminológica de estos jueces. La formación de estos en materia criminológica es evidente, es más, deberían ser juristas criminólogos. Como su intervención no se reduce a actuar en la esfera jurídica, sino que toman parte activa también en el tratamiento penitenciario, ciencias como la criminología, psicología, y la ciencia penitenciaria han de ser complemento indispensable en su formación.”. Siguiendo esa línea HINOSA SEGOVIA, Rafael, y otros, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A.., Madrid, 1997, p. 795, indica: “...la posición dominante considera que los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria son órganos especializados dentro del orden penal de la Jurisdicción ordinaria...”.

17       Con respecto a la sucesión de funciones del Juez de vigilancia respecto al Tribunal sentenciador, vid MORENO CATENA, Víctor, “Proceso Penal”, Cuarta edición, t. II, Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 760, quien manifiesta: “Como Juzgados de ejecución de penas, corresponde a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria adoptar todas las decisiones necesarias para que las condenas a penas privativas de libertad se lleven a cabo...asumiendo las funciones que corresponderían a los tribunales sentenciadores...”. En ese mismo sentido GARCÍA RAMÓN, Alberto, op. cit., p. 295 al indicar: “...El Juez de Vigilancia, asume así, por un lado, las escasas competencias que habían sido atribuidas al Tribunal sentenciador, relativas al control de la ejecución propiamente dicha, y el resto de competencias derivadas de la extensión en la jurisdiccionalización de dicho control”. Es aquí donde se plantea el problema de competencias entre Tribunal sentenciador y el Juez de Vigilancia, pues por un lado la normativa es clara en establecer la competencia de este frente a aquel, en cuanto a la especialidad de la materia y la diferenciación de la fase procesal en que se ubica, sin embargo tanto la normativa costarricense como la española continúan reservando competencias al Tribunal sentenciador. Esto ha generado polémica en cuanto al momento de actuación de ambos órganos, por un lado cuando comparten dichas competencias, y por otro cuando la propia ley las establecer establece como competencias del Tribunal que juzgó, invadiendo de esta forma la competencia del Juez de vigilancia. En cuanto al tema trataremos específicamente dos aspectos la liquidación de la pena y la revisión de las decisiones del Juez de Ejecución de la pena en segunda instancia a través del recurso de apelación, aspectos que han suscitado discusión tanto en el ordenamiento normativo costarricense como en el español.

18       Tomando en cuenta que la fase de ejecución inicia como se indicó supra, con la firmeza de la sentencia.

19       El artículo 453 del Código Procesal Penal establece: “Competencia...El tribunal de sentencia será competente para realizar la primera fijación de la pena o las medidas de seguridad, así como las condiciones de su cumplimiento...Lo relativo a las sucesivas fijaciones, extinción, sustitución o modificación de aquellas será competencia del tribunal de ejecución de la pena”.

20       En este aspecto se ha establecido la problemática cuando el condenado está en libertad, por lo que la sala Constitucional en primera instancia definió que la competencia de acuerdo a un aspecto práctico en el sentido de que el Juez de Ejecución sería competente en el momento que el condenado fuera detenido y se pusiera a su orden. En ese sentido indicó la Sala: “En efecto, la competencia del Juez de Ejecución de la pena en los términos del artículo 106 Ibídem, nace una vez que el condenado detenido es puesto a la orden del Instituto Nacional de Criminología, -y hace la comunicación al Juez de Ejecución de la Pena- a efecto de que descuente la pena privativa de libertad impuesta....”. Por su parte el Tribunal de Casación penal variando el anterior criterio al considerar que bajo la ley 7594 del 4 de junio de 1996, CPP actual, que entró en vigencia el 1 de enero de 1998, cambió la situación descrita indicando: “...el artículo 454 del Código Procesal Penal, obliga tanto al Ministerio Público, el querellante, el condenado y a su defensor en el caso de que presenten incidentes de ejecución de la pena, de ahí que lleva razón los señores miembros del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, cuando manifiesta que el artículo 459 del Código de rito procesal penal, (de ley posterior) señala que son atribuciones del Juez de Ejecución de la Pena “a) Mantener, sustituir, modificar o hacer cesar la pena y las medidas de seguridad, así como las condiciones de cumplimiento...”. Así las cosas...en concordancia con lo estipulado por el apartado 112 inciso 3) de la Ley Orgánica del Poder Judicial...se declara competente para su conocimiento el Juez de Ejecución de la Pena de San José.” (Voto Nº 2001-276, del 30 de marzo del 2001, Tribunal de Casación Penal).

21       El artículo 460 del CPP establece: “ Computo definitivo. El tribunal de sentencia realizará el computo de la pena, y descontará de esta la prisión preventiva y el arresto domiciliario cumplidos por el condenado para determinar con precisión la fecha en la que finalizará la condena. El computo será siempre reformable, aún de oficio, si se comprueba un error o cuando nuevas circunstancias lo tornen necesario. La liquidación de la pena se comunicará inmediatamente al tribunal de ejecución y al Instituto Nacional de Criminología. El incumplimiento de estas disposiciones se considerará una falta grave.” Con respecto al procedimiento inicial de liquidación de la pena por parte del Tribunal sentenciador, conviene revisar la obra de MURILLO RODRÍGUEZ, Roy, “Ejecución de la Pena”, CONAMAJ, San José, Costa Rica, 2002, p. 91 a 94, en este se establecen todos aquellos actos iniciales que luego de dictar sentencia debe realizar el Tribunal sentenciador (oficios que debe solicitar, remitir, ordenes de captura, etc.).

22       Debe señalarse que en cuanto a los días descontados por el privado de libertad en prisión preventiva, en caso de causas acumuladas, no podrán tomarse en cuenta los que haya de contado en las causas donde haya resultado absuelto, así interpretado por la Jurisprudencia Constitucional. “...no puede pensarse en que exista una especie de cuota con la que puede jugarse, de modo tal, que podría constituirse en impunidad para personas que por haber sufrido prisión preventiva durante procesos penales que finalizaron con sentencia absolutoria, no puedan ser después penados en causas en las que se demostró efectivamente la existencia de una acción delictiva...” (Sala Constitucional, Voto 6792-94 del 23 de noviembre de 1994).

23       Según Santiago Mir, “Existe concurso real cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos.”, MIR PUIG, Santiago, “Derecho Procesal Parte General”, Sexta edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 637. En cuanto al mismo tema señala SALCEDO VELASCO, Andrés, “La refundición de condenas: acumulación de penas”, La ejecución de la Sentencia Penal, op. cit., p. 201, que el concurso real “acontece cuando un individuo realiza una o varias acciones encaminadas a la obtención de diversos fines delictuosos, con pluralidad de intenciones delictivas, productoras de diversas infracciones, cada una de las cuales constituye un delito siempre que no hayan sido previamente condenadas”. La parte final de la definición hace alusión al límite temporal establecido para la acumulación de las causas en caso de aplicar la penalidad del concurso, sin embargo, para que surja el concurso real no es necesario que acontezca tal limitación, en ese sentido vid MIR PUIG, Santiago, op. cit., pp. 637 y 638, cuando indica: “El concepto de concurso real no puede depender de que sean aplicables las limitaciones del art. 76 por haber sido juzgado los distintos delitos en un mismo proceso o por haber podido ser por su conexión. Existen muchos casos de concurso real a los que no les resultan aplicables las limitaciones del art. 76, sino que deben tratarse con arreglo al principio de la acumulación material. Los requisitos procesales del número 2 del art. 76 afectan al tratamiento del concurso real, no a la presencia de este.” El artículo 22 del Código Penal, está contenido dicho concurso e indica: “Concurso material. Hay concurso material cuando un mismo agente comete separada o conjuntamente varios delitos”.

24       “Artículo 54. Unificación de penas. El tribunal que dictó la última sentencia, de oficio o a petición de alguno de los sujetos del proceso, deberá unificar las penas cuando se hayan dictado varias condenatorias contra una misma persona.” En la legislación española, esta función corresponderá exclusivamente al Juez que dictó la última sentencia en ese sentido se expresa el artículo 988 LECrim, al establecer: “...Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la regla segunda del artículo 70 (hoy 76.2) del Código Penal”. (Lo consignado en el paréntesis no es del original).

25       Aunque así dispuesto por el artículo, la jurisprudencia constitucional ha establecido en nuestro país, que la unificación de penas es una competencia compartida entre el último Tribunal sentenciador, y el Juez de Ejecución de la pena, de tal forma, atendiendo al artículo 453 del CPP, en relación con el 54 CPP, citados, se ha definido la competencia de uno u otro órgano, partiendo de la concepción de la “comisión” u “omisión” de funciones por parte del primero. De tal forma, es competencia del Tribunal sentenciador si este realiza la unificación de la penas, como primera fijación de esta –artículo 453 CPP–, por consiguiente si este no la realizara en ese momento, corresponderá dicha función al Juez de Ejecución de la Pena. “...el Código Procesal Penal es claro en delimitar las competencias del “Tribunal de Sentencia” –encargado de unificar las penas cuando se haya dictado varias sentencias condenatorias contra una misma persona– y el “Tribunal de Ejecución de la Pena”–encargado de conocer las fijaciones de la pena posteriores a las aplicadas por el Tribunal de Sentencia–. Al respecto el párrafo segundo del artículo 453 del Código Procesal Penal, establece: “El Tribunal de Sentencia será competente para realizar la primera fijación de la pena...Lo relativo a las sucesivas fijaciones, extinción o sustitución o modificación de aquellas será competencia del Tribunal de ejecución de la pena”. En consecuencia, si el Tribunal de Juicio no ordenó la unificación de penas en el momento procesal oportuno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Código Procesal Penal, corresponderá al Tribunal de Ejecución de la Pena, resolver sobre los incidentes de unificación de la pena que se interpongan con posterioridad.” (Voto 8747 del 11 de setiembre de 1998). Mucho dependerá también del momento procesal en que se realice la solicitud, por lo que consideramos que normalmente será competencia del Juez de Ejecución de la pena, a través de la vía incidental (art. 454 CPP).

26       El artículo 76 del Código Penal, establece las reglas para la penalidad del concurso real o material de delitos, indicando: “Penalidad del concurso material. Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple de la mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. El Juez podrá aplicar la pena que corresponda a cada hecho punible siempre que esto fuere más favorable para el reo.” Esta disposición se encuentra en el Código Penal Español, en su artículo 76 que establece: “ 1...el máximo cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que la ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente este límite será: a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta veinte años. b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años. 2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo.”

27       Se supone que por la comisión de varios delitos por una persona, siempre y cuando exista conexidad –art. 50, 52, 53 CPP– entre las causas, sobretodo por economía procesal deberían ser juzgadas en un solo juicio, máxime si deben aplicarse las reglas de penalidad del concurso material. Sin embargo, puede ocurrir que por problemas propios del funcionamiento de la Administración de Justicia –al desconocer la existencia de otros procesos contra una misa persona–, o por conveniencia de esta –por ejemplo, cuando dicha acumulación pueda ocasionar trastornos para el desarrollo de los procesos que pretende acumularse–, que se pueda juzgar a una persona en procesos separados, por distintos hechos –conexos– recayendo varias sentencias condenatorias en contra de este, las cuales sumadas de manera individual sobrepasarían el triple de la pena mayor de alguno de los delitos juzgados por lo tanto para efectos de que esto no suceda, se procede por parte del “último tribunal” a dictar la unificación de estas penas en acatamiento de la reglas citadas –artículo 76 CP–, para el concurso real. En cuanto a la unificación de penas la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido: “El artículo 54 del Código Procesal Penal, regula los supuestos de unificación de penas, dando entrada a la figura del concurso material retrospectivo. Aquí entran en juego varios criterios: desde el punto de vista procesal, respecto de causas independientes entre sí, pero que, por concurrir entre ellas determinadas circunstancias, de las cuales resultan de interés para la materia que nos ocupa, las referidas a: a) identidad del acusado; b) proximidad temporal de los hecho a juzgarse, teniendo todos en común el no encontrarse separados por una sentencia condenatoria, y c) posibilidad abstracta de que sean objeto de juzgamiento común, –criterio éste último para el cual, la proximidad de fechas de comisión de los delitos resulta un parámetro relevante–, deben de ser juzgados en un único pronunciamiento...Si pese al juzgamiento por tribunales diversos, se constata que, de la suma de las condenas no se sobrepasan los límites prescritos por el artículo 76, no se da la figura del concurso real retrospectivo, que busca precisamente unificar la penas cuando han excedido las reglas de la penalidad del concurso material...”. (Sala Constitucional, voto Nº 533-98 del 21 de mayo de 1998.). Asimismo, de importancia resulta lo dispuesto por dicho Tribunal Constitucional, aclarando lo referente al límite temporal para la aplicación de las reglas del concurso real, en caso de que proceda la unificación de penas indicando: “...no se computan todas las condenas recaídas en la vida del delincuente...será necesario partir del hecho de que un mismo agente ha cometido varios delitos sobre los que no ha recaído sentencia alguna. Son estos y sólo estos delitos los que participarán del concurso real, fijándose el límite temporal del concurso por la fecha de la primera sentencia dictada respecto de la cual serán unificadas las penas por los delitos cometidos con anterioridad. Así, los demás delitos cometidos antes de esta sentencia pero que no habían sido juzgados aún, serán parte del concurso aun cuando las sentencias recaigan después...”.

28       Sin embargo, debe aclararse, que no es que una persona no pueda haber cumplido en prisión más de cincuenta años, ya que considerar esto significaría que una persona al estar cincuenta años en prisión, ya no se le podría condenar nuevamente, pues habría “cumplido su cuota”, quedando impune de las posteriores condenas. Sino más bien, significa que la persona en determinado momento no puede estar condenada a cumplir más de ese límite, de tal forma, si es condenado y no está descontando otra pena de prisión, la pena establecida en sentencia deberá adecuarse a cincuenta años –art. 76 CP-, y si la persona está descontando una pena, se le tomará en cuenta la pena activa que le resta por cumplir, y se le sumará el monto la pena impuesta en las siguientes condenas, sumatoria que no podrá sobrepasar los cincuenta años, siendo que el resto de años –para ambos casos- que sobrepase dicho límite, no podrá ser tomado en cuenta para que sea descontado en prisión por el condenado. En ese sentido las sentencia 897-94 de la Sala Constitucional.

29       En ese sentido la sentencia de la Sala Constitucional Voto 533-98 del 3 de febrero de 1998.

30       Dicho criterio ha incidido para que en España se establezca que la liquidación de la condena en cuanto a la unificación de condenas sea exclusividad del Tribunal sentenciador, así el informe del Consejo del Poder Judicial, publicado en abril de 1987, que consideró que “la refundición pertenece todavía, al ámbito de APLICACIÓN de la pena y no de su EJECUCIÓN...propio de Vigilancia Penitenciaria...se destaca por el Consejo General del Poder Judicial cómo, a lo que en ningún caso se extienden las potestades del Juez de Vigilancia, es a las potestades DECLARATIVAS en materia penal, siendo siempre preciso que la potestad de ejecución tome por base una condena ya pronunciada por otro Tribunal, ejerciendo por demás, esa potestad de control, sobre los hechos y los actos de la vida penitenciaria del penado, pero no sobre “el enjuiciamiento, la contemplación y la valoración de los hechos que determinaron su condena a penas privativas de libertad, para extraer de los mismo consecuencias de naturaleza penal.” Citado por SALCEDO VELASCO, Andrés, op. cit., p. 245. Comparte el criterio del Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado según la consulta 3/1989. Así como lo establecido por los autos del TS de 14 de octubre de 1989 (RA7686), 9 de marzo de 1991 (RA 2327) “en ambas resoluciones, el Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de manifestarse contrario a esa atribución a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, alegando como argumentación básica que dicho órgano jurisdiccional no puede extender su función <<a valorar, a efectos penales, los hechos motivadores de las condenas>>, y entre esos hechos se encuentran las circunstancias subjetivas y objetivas de la posible conexidad. En parecidos términos el Auto del TS de 5 de marzo de 1990 (RA 2397), en las que se aportan como razones para decantarse a favor de la atribución al tribunal sentenciador, la circunstancia en que el art. 988 prevé un recurso de casación contra el auto que establezca la pena resultante, lo que constituye un indicio claro de la voluntad del legislador.” Citado por GONZÁLEZ CANO, Ma. Isabel, op. cit., p. 161. En contra de los argumentos del TS, se expresa CARMENA CASTRILLO, Manuela, op. cit., pp. 55 y 56, quien haciendo un análisis normativo se cuestiona si el artículo 988 de la LECrim, queda incólume por la entrada en vigencia del artículo 76 de la LOGP, asimismo si la acumulación de condenas pertenece a la potestad declarativa del Tribunal, por la posible realización de esta posterior al dictado de la sentencia “en que culmina y agota, de hecho, la función de juzgar.”

31       En cuanto al fin resocializador de la pena, ya para 1970, se considero este aspecto para la formulación del derogado artículo 51 del Código Penal, que establecía el límite veinticinco años de prisión, indicando: “Se establece que el límite máximo de ambas (pena de prisión y medida de seguridad) es de veinticinco años, ya que la Constitución Política elimina todo tipo de pena indeterminada. A este respecto cabe observar que se ajusta a las exigencias actuales en materia rehabilitadora. La posibilidad de una pena que exceda de ese límite de tiempo es negativa para el interno y funesta, por lo mismo, para sus perspectivas futuras, Penas de cuarenta y cinco años son como una muerte en vida y son pocos, por no decir ninguno, el que las ha podido soportar...”. Citado por MURILLO RODRÍGUEZ, Roy, op. cit., p. 151. En ese sentido MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General”, quinta edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 490, hablando sobre la necesidad de limitación del concurso real indica: “Pero este principio, entendido de un modo aritmético, conduce, si no se limita de algún modo, a penas draconianas incompatibles con la valoración global de todos los delitos y con la sensibilidad jurídica. Así, por ejemplo, un vulgar ratero convicto y confeso de haber cometido en diversos momentos hurtos de escasa cuantía, podría ser condenado a una pena total de muchos años de privación de libertad, superior incluso a la de un homicida o violadora.”

32       El artículo 40 de la Constitución Política establece: “Nadie será sometido a tratos crueles o degradantes, ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación.” En ese sentido se expresa MURILLO RODRÍGUEZ, Roy, op. cit, p. 151, indicando: “La unificación y adecuación de las penas son mecanismos de política penitenciaria, mediante los cuales se pretende respetar la dignidad del ser humano y evitar que éste pueda ser sometido a penas perpetuas.” En España “Todo cuanto se refiera a la acumulación de las penas ha de partir de la idea de reeducadora que a través de la reinserción viene establecida en el artículo 25.2 de la Constitución” (Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de marzo de 1999).

33       Siguiendo el mismo criterio en la VI Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, celebrada el 21 al 23 de mayo de 1992, (apartado II. A.6), se dispuso: “Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria entienden que pueden asumir las funciones de acumulación de condenas prevista en el artículo 70.2 –hoy art. 76.2– del CP por el alcance omnicomprensivo del artículo 76.2.a) de la LOGP por la repercusión beneficiosa que para los interesados podría tener la rápida tramitación del expediente, dada la inmediación del Juez de Vigilancia Penitenciaria y porque la acumulación constituye ejecución y cumplimiento y no declaración o determinación de la pena”.

34       Citado por SALCEDO VELASCO, Andrés, op. cit., p. 232.

35       En ese sentido ver MAPELLI CAFFARENA, Borja, op. cit., p. 35, quien indica: “Es dudoso que “aplicar el triplo de la más grave” sea crear una nueva pena, prueba de que no es así es que pese a la acumulación estás no pierden su nomen iuris, pero incluso aceptando esa hipótesis, la actividad de juzgar es valorar pruebas, calificar jurídicamente hechos e imponer penas, pero la concreción de estas es un proceso de individualización que solo concluye con el licenciamiento y en el que participan no órganos judiciales, sino también administrativos...el presupuesto de la refundición no son los hechos históricos que dieron lugar a la condena con la correspondiente magnitud punitiva que es posteriormente ordenada en el proceso de liquidación.”

36       Aunque se ha indicado que la valoración de los hechos se requiere para establecer la conexidad de estos en cuanto al concurso material retrospectivo, lo cierto es que para el caso de nuestro país ese aspecto se quiebra en el tanto el requisito básico se ha establecido al límite temporal, o sea, basta con establecer la fecha de la última sentencia y determinar que los hechos de las otras causas son anteriores para aplicar el concurso real retrospectivo, por lo que no se requiere la incursión a esa potestad declarativa tan reclamada por los defensores de dicha tesis. Aún más difícil resulta el caso español, que al límite temporal suma los conceptos de “analogía” y “relación”, que deben existir entre los delitos para que sean conexos (artículo 17.5 LECrim), sin embargo en ese mismo sentido el Tribunal Supremo ha establecido: “... la doctrina más reciente de esta Sala acoge un criterio muy favorable al reo en al interpretación del requisito de conexidad que para la acumulación jurídica de penas exigen los artículos 988 de la LECrim y 70 del Código Penal 1973 (hoy 76 Código Penal 1995), estimándose que lo relevante, más que la analogía o relación entre sí, es la conexidad <<temporal>>, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión...ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia que tuviesen analogía o relación entre sí, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso...”.( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999). Por lo anterior se evidencia que la acumulación de condenas –unificación de penas– no es una potestad declarativa.

37       En ese sentido se expresa RUIZ VALDILLO, Enrique, citado por SALCEDO VELASCO, Andrés, op. cit., p. 247, quien refiriéndose al artículo 988 LECrim, critica la postura de quienes consideran la refundición de condenas como una potestad declarativa, estableciendo: “Aplicar el 988 determina que los jueces sentenciadores de todas las sentencias menos la última, pierdan su competencia en la aplicación de la pena a favor de este último, lo que va en detrimento del peso teórico de la jurisdicción sobre la aplicación en beneficio del derecho práctico de que sea un juez el que haga la refundición por la complejidad material de que todos tengan competencia simultánea para ello...No siendo el juez sentenciador quien sigue de cerca los avatares de la ejecución de la pena, es el Juez de Vigilancia quien tiene ese conocimiento completo próximo y específico de la situación procesal del interno a través de su expediente penitenciario...”. En ese mismo sentido GONZÁLEZ CANO, Ma. Isabel, op. cit., p 161, quien indica: “Sin embargo, de ser así, no se entiende bien cómo esa potestad encuadra en el marco del <<juzgar>> puede realizarse en un momento posterior a la firmeza de la sentencia, y cómo además podría privarse a un Juez o Tribunal sentenciador de tal función a favor de otro, el que haya dictado la última sentencia, según el art. 988 LECRIM.” De igual forma, se manifiesta CARMENA CASTRILLO, Manuela, op. cit., pp. 55 a 58.

38       “Artículo 454.- Incidentes de ejecución. El Ministerio Público, el querellante, el condenado y su defensor podrán plantear, ante el tribunal de ejecución de la pena, incidentes relativos a la ejecución...El tribunal decidirá por auto fundado y contra lo resuelto, procederá recurso de apelación ante el tribunal de sentencia...”. En ese sentido el acuerdo tomado por Corte Plena, en sesión Nº 43 de las treinta horas treinta minutos del veintidós de diciembre de 1997, artículo XXI, que establece aspectos sobre la competencia territorial de los Jueces de ejecución de la pena, indica: “...sólo si las resoluciones del tribunal de ejecución son apeladas, tendrán que ser conocidas por el tribunal que dictó la sentencia...”.
En el caso de España la competencia para el conocimiento del recurso de apelación, se ha establecido en la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ, que indica: “1. El recurso de reforma podrá interponerse contra todos los autos del Juez de Vigilancia penitenciaria. 2. Las resoluciones del Juez de Vigilancia en materia de ejecución de penas serán recurribles en apelación y queja ante el Tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo un recursos de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado. 3. Las resoluciones del Juez de Vigilancia en lo referente al régimen penitenciario y demás materias no comprendidas en el número anterior serán recurribles en apelación o queja siempre que no se hayan dictado resolviendo un recurso de apelación contra resolución administrativa. Conocerá de la apelación o de la queja la Audiencia Provincial que corresponda, por estar situado dentro de su demarcación el establecimiento penitenciario...”. Sin embargo se ha determinado dada la dificultad de establecer cuáles materias conciernen a la ejecución de la pena y cuáles por el contrario afectan exclusivamente el régimen penitenciario, que el órgano ad quem, será siempre al Audiencia Provincial del lugar donde se encuentre el establecimiento penitenciario. Así establecido en la octava reunión de Jueces de Vigilancia, 1994, Criterio Nº 84, indicando: “Ante las contradicciones existentes entre la Disposición adicional quinta y el artículo 82.6 de la LOPJ en orden del órgano competente para conocer de los recursos de apelación y queja contra las resoluciones del Juez de Vigilancia en materia de ejecución de la pena procede estimar competente a la Audiencia Provincial del lugar donde se encuentre ubicado el establecimiento penitenciario”. Texto citado por RAMÓN GARCÍA, Alberto, op. cit., p. 320.

39       Sobre la inconveniencia de la participación del Tribunal sentenciador en la fase de ejecución, MAPELLI CAFFARENA, Borja, op. cit., p. 42, opina: “...en la ejecución de la pena deben primar consideraciones de futuro, dentro, claro está, de un marco punitivo infranqueable fijado en la sentencia firme. El juez que deba tomar esas decisiones no debe coincidir con aquel que hubo de valorar exclusivamente la responsabilidad del delito cometido.”

40       Sobre la falta de uniformidad y necesidad de creación de un Tribunal especializado en segunda instancia se expresa MURILLO RODRÍGUEZ, Roy, op. cit., p.109, indicando: “Es oportuno señalar que debería considerarse la posibilidad y necesidad de crear un tribunal especializado en la ejecución de la pena. Solo de esa forma se asegura la uniformidad de criterios –sobre todo al haber desaparecido el recurso de casación en esta fase– de tal forma que se evite lo que sucede actualmente: puede existir tantos puntos de vista como jueces de juicio, tomándose, en algunas ocasiones, decisiones totalmente encontradas, lo que resulta en lo absoluto contraproducente y genera inserteza en la ejecución de la pena.” En ese mismo sentido, hablando sobre la falta de uniformidad jurisprudencial en España, señala PÉREZ CEPEDA, Ana, Manual de Derecho Penitenciario, Editorial Colex, Salamanca, 2001, p. 431, indica: “ El hecho de que las resoluciones en materia penitenciaria tengan vedado el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, ha provocado falta de uniformidad jurisprudencial, coexistiendo una serie de criterios dispares en cuestiones penitenciarias...Todo esto ha provocado en el ámbito penitenciario agravios comparativos que conllevan una dosis de injusticia.”

41       La necesidad del un tribunal especializado, es coherente con el pensamiento doctrinal, y es que emana del entendimiento no sólo del desarrollo del proceso y de la delimitación concreta de sus fases –entre ellas la de ejecución–, sino que por la materia a tratar se hace necesario que las decisiones en la fase ejecutiva sean tomadas por Jueces preparados en la materia. En ese sentido vid CARMENA CASTRILLO, Manuela, op. cit., pp. 50 y 51, quien indica: “Si necesario es para la primera instancia la preparación criminológica y el bagaje perteneciente a las ciencias del hombre de los Jueces de Vigilancia...semejantes conocimientos y formación han de ser poseídos por quienes tienen que conocer y valorar, por vía de recurso devolutivo...”.